و لو مات المكفول أو دفعه الكفيل أو سلم نفسه أو أبرأه المكفول له بريء الكفيل.

و لو عينا موضعا للتسليم لزم، و الا انصرف الى بلد الكفالة.

الفصل الخامس- في الصلح [1]

و هو جائز مع الإقرار و الإنكار، إلا ما حلل حراما أو بالعكس [2]، مع علم المصطلحين بالمقدار أو جهلهما [3]، دينا [أو] عينا، و لا يبطل الا برضاهما أو استحقاق أحد العوضين.

و لو اصطلح الشريكان على أن لأحدهما الربح و الخسران و للآخر رأس المال صح.

و لو ادعى أحدهما درهمين في يدهما و الآخر أحدهما، اعطى الآخر نصف درهم، و كذا لو أودع أحدهما درهمين و الآخر ثالثا و تلف أحدهما بغير تفريط.

[فلصاحب الاثنين درهم و نصف و للآخر ما بقي] [4] و لو اشتبه الثوبان، بيعا و قسم الثمن على نسبة رأس مالهما.

[1] قال في كتابه (تذكرة الفقهاء): «الصلح عند علمائنا أجمع عقد قائم بنفسه، ليس فرعا على غيره، بل هو أصل في نفسه، منفرد بحكمه، و لا يتبع غيره في الأحكام، لعدم الدليل على تبعيته للغير، و الأصل في العقود الأصالة» و جاء في (شرائع الإسلام) في تعريفه: «هو عقد شرعي لقطع التجاذب، و ليس فرعا على غيره و لو أفاد فائدته».

[2] و ذلك لإطلاق النصوص بجوازه من غير تقييد بالخصومة، كقول النبي (صلى اللّه عليه و آله):

«الصلح جائز بين المسلمين، الا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا»، و الأصل في العقود الصحة، و للأمر بالوفاء بها- كما جاء ذلك في (المسالك).

[3] بالمصالح عنه، بشرط عدم الغرر، أو عدم إمكان الاستعلام، أو رضا الغريم واقعا على كل تقدير يفرض، بحيث لو علم به كان راضيا به أيضا، و الا فلا يصح مع الجهل منهما أو أحدهما مع إمكان الاستعلام و عدم رضاهما على كل تقدير يفرض- على اختلاف بين الفقهاء- و أما المصالح به فلا بد من كونه معلوما.

[4] هذه العبارة ليست في نسخة «ن» بل في سائر النسخ، و العلامة (قده) أراد عطف هذه الصورة على الاولى. و العبارة من رواية إسماعيل بن أبي زياد السكوني القاضي العامي، و قد ذكره العلامة (قده) في القسم الثاني من (الخلاصة) أي في الضعفاء، فراجع. فالعمل بها مشكل، و الرجوع الى القرعة أو التحالف أقوى، و التراضي بالصلح أحوط- كما في تعليقة كاشف الغطاء (ره) على التبصرة.