و الاشكال كلّه إنّما هو في السند؛ لأنّ النبويّ مرسل لا سند له أصلا، حتى يقال بانجباره بالشهرة (على مذهب المشهور) و عليه لا يكون صالحا للاستناد.

2- التسالم: قد تحقق التسالم بين الفقهاء على أنّ اليد العادية مضمونة بالنسبة إلى ما أخذته من مال الغير حتى تؤدّيه إلى مالكه، فالحكم متسالم عليه.

3- السيرة: قد استقرّت السيرة عند العقلاء بأنّ اليد العادية تستحق المؤاخذة، و هذه هي العمدة في الباب، كما قال سيّدنا الأستاذ بعد المناقشة في سند النبويّ: و العمدة في مستند الضمان في غير مورد الائتمان إنّما هي السيرة العقلائية الممضاة بعدم الردع حيث إنّها قائمة على أنّ من أخذ مالا من أحد بغير رضاه، أو مع الرضا و الالتزام بالضمان كما في موارد العقود الباطلة، فإنّ يده ضامنة [1].

فرعان‌

الأوّل: إذا تلفت المنافع خلال الاستيلاء بدون الاستيفاء، فهل تكون مضمونة أم لا؟ المشهور هو الضمان، كما قال الشيخ الأنصاري (رحمه اللّه): و أمّا المنفعة الفائتة بغير استيفاء فالمشهور فيها أيضا الضمان- إلى أن قال بعد نقل الأقوال:- فالقول بالضمان لا يخلو من قوة [2].

و التحقيق أنّ التفويت إذا كان مستندا إلى صاحب اليد فهو يوجب الضمان و أمّا إذا كان التفويت مستندا إلى آفة سماوية، فلا يوجب الضمان عليه؛ لعدم تحقق السبب.

الثاني: إذا كان المغصوب هو المثلي أو القيمي بلا شكّ و لا اختلاف فيهما، كان الحكم هو الضمان بالمثل تجاه المثلي، و الضمان بالقيمة تجاه القيمي، و أمّا إذا كان المغصوب التالف مشكوكا- من جهة المثليّة- فما هو الحكم؟

قال الشيخ الأنصاري (رحمه اللّه): أن موارد عدم تحقق الإجماع على المثليّة فيها

[1] مستند العروة: كتاب الإجارة ص 224.

[2] المكاسب: البيع ص 104.