[كتاب النكاح]

[الفصل الثاني في العقد]

قوله و دعواه زوجية الاخت متعلق بها و هو امر آخر

فيحكم في كل منهما بمقتضى القواعد و حينئذ فان حلف على النفى المذكور فذاك و يحكم عليه في دعواه بمقتضى القواعد بلا اشكال و ان لم يحلف و قلنا بثبوت الحكم بجواز النكول او بعد حلف المدعية تثبت زوجية المدعية و لا يسمع دعواه زوجية المرأة فان نكوله بمجرده او مع حلف المدعية بمنزلة اقراره بزوجيّتها فلا يسمع منه دعوى زوجية اختها و لو قيل ان النكول بمجرّده او مع حلفها بمنزلة البينة فالظاهر حينئذ سماع دعواه فيما لا يتعلق بحقها فيلزم على الاخرى ايضا مع اعترافها او بعد نكولها بمجرد ذلك او بعد حلفه ايضا حق الزوجية ظاهرا فلا تمكن من التزويج و يثبت عليه المهر و النفقة لها ايضا و لكن لا تمكن من الاستمتاع بشيء منهما و يجبر لمنع الجمع على طلاق احدهما هذا اذا كان المدعى لزوجية المرأة هو الرجل و اما لو فرض ان المدعى فيه ايضا هو المرأة فادعت الاختان عليه الزوجية فعليه اليمين لكل منهما و مع نكوله بمجرّد ذلك او بعد حلفها لثبتت زوجية كل منهما ظاهرا و يجبر على طلاق احدهما و يحتمل حينئذ اخراج احدهما بالقرعة و اللّه تعالى يعلم

قوله للنص على ان الدخول بها مرجح لها فيما سياتى

فليكن مرجحا هاهنا ايضا فقدم به قول المدعية بيمينها عملا بالظاهر و سيظهر لك ضعف هذا الاحتمال

قوله و خلافه خرج بالنص

قال سلطان العلماء اى خلاف ترجيح الاصل حيث يأتى من تقديم بينة المدعى مع الدخول و ان كانت دعواها خلاف الاصل خرج من قاعدة تقديم الاصل بالنصّ الوارد في ذلك الموضع الذى انضم الى الظاهر الذى خلاف الاصل المبيّنة و النص منفى هنا اذ يمكن اختصاص حكم النص بتقديم الظاهر على الاصل بصورة تعارض البينتين و هنا بيّنة لا اصلا انتهى و لا يخفى ان فيما سياتى حكم بتقديم بينة المدعية مع الدخول و ليس فيه خلاف الاصل عندهم حيث جعلوا البينة على المدعى و اليمين على المنكر و لا حاجة فيه الى الاعتذار و اما هاهنا فالحكم بتقديم قول المدعى خلاف الاصل فلا يصار اليه و ان جوّزنا تعدى الحكم من المنصوص و كانّ بناء كلام الشارح (رحمه الله) هاهنا ايضا كما سياتى على انه حمل النص على تعارض البيّنتين و تساقطهما و الحكم بتقديم قول المدعية مع الدخول باعتبار ان الظاهر معه و حينئذ فيجرى مثله هاهنا ايضا الّا ان يعتذر بما ذكره من الاقتصار في خلاف الاصل على مورد النص و يمكن ان يكون بناء كلامه على ان النص الآتي يدل على ان الاصل فيما نحن فيه هو بيّنة قبول بينة الزوج لكونه مدعيا للصحة و لذا حكم بتقدمها الا في الصورتين و حينئذ فتقديم بينة المرأة مع الدخول ليس الا من ترجيح الظاهر على الاصل فيتجه ما ذكره من الاشكال هذا و بما ذكرنا يظهر ان اشكاله يمكن ان يكون باعتبار احتمال تقديم قول المدعية مع الدخول بدون يمين او مع اليمين قياسا على ما ذكره من الوجهين هناك لكنه في شرح الشرائع لم يتعرض هاهنا الا الاحتمال الرّجوع الى يمينها كما ذكرنا في الحاشية السّابقة فتأمل

قوله و يشكل ايضا مع معارضة دخوله بالمدعية

لا يخفى ضعف هذا الاشكال فان ما سياتى لا يدل على كون الدخول مرجحا على البينة بل على انه اذا تعارضت البيّنتان فالدخول مرجح لبيّنتها و لا يلزم منه كونه مع عدم بينتها و انفراده بالبيّنة مرجحا على بيّنة و هو ظاهر نعم يمكن ان يورد الاشكال هنا بناء على عدم العبرة ببينة المنكر بانه هاهنا منكر فكيف يعتبر بيّنة و الجواب انه و ان كان منكرا في دعوى الاخت لكنه مدعى في الدعوى الاخرى و قبول بينته انما هو في تلك الدعوى حيث يحكم بثبوت عقده على اختها فلا يخلو عن اشكال فيه و اما في دعوى الاخت فان حكم مع ذلك باليمين عليه كما استقربه المصنف (رحمه الله) فلا اشكال فيها ايضا و ان لم يحكم بذلك و اكتفى في سقوط دعوى الاخت بثبوت عقده على اختها فلا يخلو عن اشكال حيث اكتفى في سقوط الدّعوى بما يلزم ظاهرا من بينة المنكر فيمكن ان يجعل هذا ايضا وجها آخر لما استقربه المصنف و الاظهر ان يقال ان حكم المصنف في الصّورتين بناء على متابعة النص فانه يستفاد منه في صورة اقامة البيّنة من الجانبين اعتبار كل من البينتين و ترجيحه بمرجّح يخصّه فينبغى على وفقه في صورة الانفراد الحكم بالبينة في الصورتين و ان لم يطابق القواعد الشرعية في الرجل لكن ظاهر كلام الشارح هاهنا و في شرح الشرائع ان بناء الحكم فيها على القواعد الشرعية فتدبّر

قوله ان ذلك على خلاف الاصل

قد عرفت ان تقديم بينتها مع الدخول ليس على خلاف الاصل بناء على القول بكون البينة من المدعى فلا حاجة فيه الى الاعتذار و ان بناء على ما ذكره على حمل الخبر على تساقط البينتين و معه يحتاج الى ما ذكره من الاعتذار لكن الحمل على التساقط ايضا لا ينفع في دفع ما اوردنا عليه في الحاشية السابقة اذ بعد الحمل على التساقط لا يلزم الا كون الدخول مرجحا لها مع عدم البينة الا كونه مرجحا على البيّنة من الطرف الآخر و هو ظاهر و ما ذكرنا ثانيا في توجيه الاشكال السّابق ايضا لا يجرى هاهنا كما لا يخفى

قوله بل هو اعم منه

لجواز كونه عن شبهة او زنا فلا يدل على زوجية المدعية و عدم زوجية اختها

قوله فيقتصر في ترجيح الظاهر

هذا اما تفريع على ما ذكر في دفع الاوّل و تتمة له و حينئذ فلا يحتاج الى عناية او تفريع على الوجهين و نبّه بهما بان يقال ان ما ذكرنا من الوجهين لمنع كونه تكذيبا انما يصلح سندا لمنع كونه تكذيبا قطعا لا لمنع كونه تكذيبا ظاهرا لبعد الوجهين لندور الشبهة و بعد اقدام المسلم على الزنا فكان الظاهر مع وجود الاحتمالين مع الزوجة فينبغى تقديم قولها ترجيحا للظاهر لما في النص و حينئذ فيجب ان يتمسّك فيه ايضا بالاقتصار في ترجيح الظاهر على الاصل على مورد النصّ فتدبّر

قوله توجه اليمين على الآخر

يمكن ان يقال ان الظرف متعلق باليمين لا بالتوجّه و المراد ان اليمين و فاعل اليمين غير مذكور و هو صاحب البيّنة بقرينة المقام و فائدة ذكر متعلق اليمين الاشعار بما سيذكر الشارح من ان اليمين ليس على اثبات ما اثبت بالبيّنة بل على نفى العقد الآخر و الحاصل ان كلام كل من الطرفين محلل بكلامين و البينة على احد الكلامين و اليمين على الآخر فتأمل كذا افاده سلطان العلماء (رحمه الله) قوله لجواز صدق البيّنة الشاهدة لها بالعقد فيه نظر امّا اولا فلانه اذا شهدت البيّنة لها بالعقد و الاصل في العقود الصّحة فتثبت زوجيتها به و لا يقدح فيه احتمال عدم صحة العقد لاحتمال عقد على اختها سابقا عليها او غيره من الاحتمالات اذ الاصل عدمها و الا لما امكن الحكم بالبيّنة على العقد مع انكار الزّوج الزوجيّة في سائر المواضع لجريان مثل هذا الاحتمال في كل عقد نعم لو ادّعى الزوج فساد العقد لسبق العقد على اختها او غيره و ادعى علم الزوجة به توجه اليمين عليها على نفى علمها به لعل الاصحاب حيث لم يذكروا اليمين فرضوا المسألة في مجرد انكار الزوج زوجية الاخت و دعوى زوجية اختها و الحكم حينئذ ما ذكروه و لا ينافى هذا ثبوت اليمين عليها عند فرض ما ذكرنا لانه فرض زائد و اما ثانيا فلان ما ذكره في وجه توجيه اليمين انما يجرى فيما اذا شهدت البينة بمجرد العقد و اما اذا شهدت بكونها زوجة له في الحال فلا يجرى ما ذكره من الاحتمال