فالانصراف المزبور انما يتم في الاملاك الخاصة التي تثبت ملكيتها للاشخاص بعناوينها الخاصة على نحو الاطلاق ، كما إذا افترض ان أرضا لمسلم كانت أمانة لدى الكافر أو غصبا فان نصوص مالكية المسلمين للأرض المفتوحة عنوة منصرفة عنها فلا تشملها .
نعم لو دلت - نصوص مالكية الإمام ( ع ) - على ملكية الأرض الموات بعنوانها الخاص لكانت صالحة لان تعارض نصوص مالكية المسلمين ، الا ان الامر ليس كذلك كما عرفت .
واما الكلام في الفرض الثالث : - وهو ما إذا كان تاريخ الفتح مجهولا بالإضافة إلى زمان نزول آية الأنفال - فهو لا يخلو من أن يكون التوقيت التاريخي لكل من تشريع مالكية الإمام ( ع ) للأنفال وتشريع مالكية المسلمين للأرض المفتوحة عنوة وتحقق الفتح خارجا مجهولا ، أو يكون تاريخ أحدهما مجهولا وتاريخ الاخر معلوما وبالعكس ، فالصور ثلاث :
اما الصورة الأولى - وهي ما إذا كان التوقيت التاريخي لكل منهما مجهولا - فهل يمكن في هذه الصورة جريان الاستصحاب فيهما معا بحد نفسه أو لا يمكن ؟ فيه قولان :
قد اختار المحقق صاحب الكفاية ( قده ) : القول الثاني بدعوى ان الاستصحاب لا يجري فيهما معا بحد نفسه ، لقصور أدلة الاستصحاب عن شموله على أساس ان المعتبر في جريان الاستصحاب احراز اتصال زمان الشك فيه بزمان اليقين ، وبما انه غير محرز في المقام فلا يمكن جريانه فيه .
ولكن قد حقق في الأصول في بحث الاستصحاب انه لا يمكن الاخذ بهذا القول ، فإنه لا قصور في أدلة الاستصحاب عن شموله