ضامناً لها أم لا؟ ظاهر المشهور هو الضمان ، بل ظاهر المحكي عن السرائر[1] من أنه بحكم المغصوب الاجماع عليه ، وخالف في ذلك في الوسيلة[2] فنفى الضمان مستدلاً بالنبوي المرسل «الخراج بالضمان»[3] بمعنى أنّ من ضمن شيئاً فخراجه ومنافعه له هذا .
ولكنّه لابدّ من ملاحظة دليل الضمان فإن لم يكن عليه دليل كفى في نفيه الأصل ولا نحتاج إلى هذه الرواية المرسلة ، وإن قام عليه الدليل لابدّ من البحث عن وجود ما يعارضه وعدمه ، فنقول قد استدلّ على الضمان بوجوه :
منها : النبوي المعروف « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه »[4] فإنّ المنافع تقع تحت اليد كالأعيان . وفيه : - مضافاً إلى ما ذكرناه مراراً من أنّ سنده ضعيف - أنّ دلالته غير تامّة ، لأنّ مقتضى ذيله اختصاصه بالأعيان ، حيث إنّه ظاهر في أداء نفس المأخوذ ، والمنافع غير قابلة للأداء بنفسها .
ومنها : ما ورد في احترام مال المسلم وأنّه كحرمة دمه‌[5]. وفيه : أنّ غاية ما يدلّ عليه حرمة إتلافه تكليفاً ، وأمّا الضمان على فرض استيفاء المنافع فغير مستفاد منه .