اسم الکتاب : مصباح الفقاهة - ت القيومي المؤلف : الخوئي، السيد أبوالقاسم الجزء : 1 صفحة : 250
البائع
وهي حاصلة ، إذ المفروض أنّه أنشأها . فيكون الاذن أيضاً حاصلاً . نعم لو
كان مقيّداً بالملكية الشرعية صحّ دعوى عدم حصوله . فإن قلت لم يصدر من
البائع إلّا التمليك وقد صار لغواً بحكم الشارع ، فأين الاذن ، قلت : هذا
التمليك له حيثيتان : حيثية الاذن وحيثية التمليك ، ولما كان التمليك
محتاجاً شرعاً إلى صيغة مخصوصة والمفروض عدمها فهو غير مؤثّر من هذه
الحيثية ، وأمّا الاذن فهو غير مشروط شرعاً بصيغة خاصّة فيكون مؤثّراً في
جواز التصرف .
ونقول : الظاهر حرمة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد حتّى في صورة العلم ،
وذلك لأنّ المستثنى في قوله (عليه السلام) لا يجوز لأحد التصرف في مال
غيره إلّا باذنه إنّما هو إذن المالك في التصرف في ملكه لا في أملاك الناس ،
وفي المقام إنّما أذن الدافع للقابض في التصرف في ملك نفسه - أي القابض -
ولو تشريعاً ، فلا يكون داخلاً في المستثنى ، بل يبقى تحت المستثنى منه
ويحرم ، نعم لو فرض إذن الدافع في التصرف مع عدم البناء على ملكية القابض
دخل في المستثنى وكان حلالاً ولكنّه خارج عمّا نحن فيه ويكون عارية صحيحة .
وبالجملة : يعتبر في جواز التصرف أحد أمرين : إمّا ملكية المتصرف للمال
فيكون تصرفه خارجاً عن مورد الرواية من باب السالبة بانتفاء الموضوع ،
وإمّا إذن المالك في التصرف بعنوان أنّه مالك ، وكلا الأمرين مفقود في
المقام . الجهة الثانية : أنّ حرمة التصرف في المقبوض
بالعقد الفاسد لا تختصّ بالعقود المعاوضية التي يضمن بها ، بل تشمل العقود
غير المعاوضية أيضاً كالهبة المجانية التي لا يضمن بها ، لعدم الملازمة بين
عدم الضمان وجواز التصرف ، فإنّ عدم الضمان فيها من جهة كون القبض مبنيّاً
على عدم الضمان ، وجواز التصرف مبني على طيب نفس المالك وإذنه في التصرف
في ماله ، والمفروض عدم تحقّقهما كما عرفته في الجهة الاُولى ، بل لو كان
الاذن أيضاً متحقّقاً ولم يكن ممضى شرعاً لم يترتّب عليه
اسم الکتاب : مصباح الفقاهة - ت القيومي المؤلف : الخوئي، السيد أبوالقاسم الجزء : 1 صفحة : 250