اسم الکتاب : مصباح الفقاهة - ت القيومي المؤلف : الخوئي، السيد أبوالقاسم الجزء : 1 صفحة : 151
من
الاباحة والتمليك فلابدّ من التكلّم في صحّته أوّلاً ثمّ في لزومه أو جوازه
. ذهب الشيخ (رحمه اللّه) إلى الصحّة واللزوم من الجانبين . أمّا الصحّة
فإمّا لأجل أنّه نوع من الصلح أو لكفاية عموم « الناس مسلّطون على أموالهم
» و « المؤمنون عند شروطهم » . وأمّا اللزوم فلعموم « المؤمنون عند شروطهم
» .
والتحقيق أنّ التمليك والاباحة قد يقعان مورداً لعقد آخر كالصلح أو الاجارة
أو البيع ، كما إذا تصالحا على الاباحة والتمليك وأنشآه بعنوان الصلح ، أو
استأجر كلّ منهما الآخر على ذلك ، أو باع أحدهما شيئاً وجعل ثمنه الاباحة ،
وقد تنشأ الاباحة في مقابل التمليك من دون تعلّق عقد بها .
أمّا الفرض الأول فلا إشكال في صحّته ، فيجب على كلّ منهما العمل بما التزم
به ويملك كلّ منهما ذلك على الآخر ، نعم ، الاباحة من طرف المبيح إنّما
تجب تكليفاً ولا تلزم وضعاً ، فله الرجوع متى شاء ، بخلاف التمليك على
الطرف الآخر ، وعليه فإن أباح المبيح وكان مورد العقد الاباحة في الجملة لا
يجوز للمملّك الرجوع ، لأنّه من أكل المال بالباطل ، وأمّا إذا لم يبح أو
كان مورد العقد الاباحة المستمرّة كما هو الظاهر ورجع في الأثناء ثبت
للمملّك خيار تخلّف الشرط .
وأمّا الفرض الثاني أعني إنشاء الاباحة والتمليك من دون تعلّق عقد بهما فقد
عرفت خروجه عن المعاوضات المالية ، وإنّما هو إباحة مشروطة بالتمليك أو
معلّقة عليه ، ولكنّه مع ذلك صحيح على القاعدة ، ويؤيّده قوله (صلّى
اللّه عليه وآله) « الناس مسلّطون على أموالهم » ، فإنّ مقتضاه تسلّط
المالك على إباحة ماله للغير مشروطاً أو معلّقاً ، وأمّا من حيث اللزوم
والجواز فإن كانت الاباحة مشروطة أي فعلية غير معلّقة على التمليك ، وإنّما
شرط التمليك على المباح له في ضمنها ، جاز للمبيح الرجوع عن إباحته متى ما
أراد ، ولكن ليس للمملّك الرجوع ابتداءً ، لأنّ تمليكه لم يكن هبة مجّانية
كي تكون جائزة ، بل كان في مقابل الاباحة ، فهو هبة معوّضة لازمة ، نعم ،
لو
اسم الکتاب : مصباح الفقاهة - ت القيومي المؤلف : الخوئي، السيد أبوالقاسم الجزء : 1 صفحة : 151