(و لكن هذه الاخبار) لما لم تكن معمولا بها و أطبق المشهور على الفتوى بخلافها فهي موهونة لا يمكن الركون إليها في الفتوى بالوجوب، و لكن لا يترك الاحتياط في جميع ذلك.

ثم انه على القول بتعلق الخمس في الهبة فهل يجوز للواهب الرجوع و استرداد الموهوب من جهة جواز الرجوع في الهبة، أو لا يجوز لخروج خمس الموهوب عن الملك بسبب تعلق الخمس أو لتعلق حق أرباب الخمس به، وجهان، و الأقوى جواز الرجوع لتقدم حق الواهب على حق أرباب الخمس و قد ثبت ذلك في نظائر المقام كما في بيع أم الولد، و هذا البحث سار في كل ما انتقل الى شخص على وجه الجواز لا اللزوم كالبيع الخياري و نحوه فإن الأقوى في جميع ذلك جواز الفسخ لمن له الخيار لسبق حقه على أرباب الخمس، و لكن المحكي عن كاشف الغطاء عدم الجواز إلا إذا قلنا باعتبار استقرار الملك في تعلق الخمس.

(أقول) اما اعتبار استقرار الملك في وجوب الخمس فممنوع لإطلاق ما دل على ثبوت الخمس في الهدية و الهبة، و اما كون تعلق الخمس مانعا من الرد فالحق ما ذكرنا من عدم كونه مانعا لسبق حق الواهب.

(و اما الإرث) ففي ما يحتسب منه لم يحك القول بثبوت الخمس فيه عن أحد إلا عن إطلاق عبارة أبي الصلاح المتقدمة، و لا الدليل عليه الا بعض ما ورد في ثبوت العفو عن الخمس في الإرث الكاشف عن أصل ثبوته فيه- حسبما؟؟ يأتي- بل يمكن دعوى دلالة مكاتبة ابن مهزيار المتقدمة على عدمه فيه من حيث تخصيصه عليه السّلام الخمس فيها بالميراث الذي لا يحتسب من غير أب و لا ابن، حيث انه لو كان الخمس ثابتا في مطلق الإرث لم يكن لهذا التخصيص فائدة.

و اما غير المحتسب منه فالمشهور على عدم ثبوته فيه، و عن بعض القول بالوجوب، و انتصر له في الروضة بصدق الغنيمة عليه و بمكاتبة على بن مهزيار‌