( الاَول ) : إذا تبرّء الطبيب من الضمان وقبل المريض أو وليّه ولم يقصّر في الاجتهاد والاحتياط فالاَظهر براءته من ضمان الفساد إن اتّفق بمباشرته ، كما اختاره جماعة من المحققين ، بل عن المسالك أنّه المشهور ، واستدل له بخبر السكوني ( من تطبب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليه وإلاّ فهو ضامن ) ، وبأنّ العلاج مما تمسّ الحاجة إليه فلو لم يشرع الابراء تعذر العلاج كما في الشرائع [١].

وعن ابن ادريس أنّه لا يبرء لاَنّه إسقاط الحق قبل ثبوته [٢].

وفي الجواهر : ... على أنّه ينبغي الجزم به ( أي بالابراء ) إذا اخذ بعنوان الشرطية في عقد اجارة الطبيب مثلاً ، إذ هو حينئذ يكون كاشتراط سقوط خيار الحيوان والمجلس ونحوهما مما يندرج تحت قولهم عليهم السلام : المؤمنون عند شروطهم ... وليس هذا من الابراء قبل ثبوت الحق بل من الاذن في الشيء المقتضية ( المقتضى ظ ) لعدم ثبوته نحو الاذن في أكل المال مثلاً.

أقول : وما ذكره صاحب الجواهر موجه ، وأما ما ذكره المحقق في الشرائع من الوجهين ففيه نظر وإنّ قبله صاحب الجواهر ، لضعف الخبر