و لو شرط الخيار في النكاح بطل العقد، و إن شرطه في المهر صح العقد
و المهر و الشرط، فإن اختار بقاءه لزم، و إلّا ثبت مهر المثل. (1)
يكون إشارة إلى قول ابن حمزة[1]، لأنه لم يتعرّض
إلى صحة العقد الدائم و فساده، و إنما يدل كلامه على بطلان الشرط.
د: على
القول بصحة العقد و فساد الشرط يطرد الوجه بفساد المهر هنا، فتصير هذه المسألة من
مسائل هذا الباب.
إذا عرفت
ذلك فاعلم أنها إذا شرطت عدم الاقتضاض حيث يصح الشرط لزم و لم يجز له فعله، فإن
أذنت بعد ذلك ففي جوازه بالاذن قولان:
أحدهما:
الجواز، لأن المنع حق لها فيزول بإذنها، و لرواية إسحاق بن عمار السابقة[2].
و ثانيهما:
العدم، لأن الفروج لا تحل بالاذن بل بالعقد، و لما لم يكن العقد مثمرا للحل لم يكن
للاذن اعتبار، و الرواية ضعيفة، فالأصح العدم[3].
و اعلم أن
الضمير في قوله: (فيه) من قوله: (و عندي فيه اشكال) يعود الى ما دل عليه الكلام
السابق من لزوم الشرط و جواز الاقتضاض بعد العقد بالاذن، و يكون مرجع الضمير في
قوله: (يختص) من قوله: (و قيل يختص بالمؤجل) هو ذلك أيضا، و يمكن أن يكون مرجعه هو
لزوم الشرط، إلّا أنه يلزم اختلاف مرجع الضمائر بغير مائز، و ليس بجائز.
قوله: (و لو شرط
الخيار في النكاح بطل العقد، و إن شرط في المهر صح العقد و المهر و الشرط، فإن
اختار بقاءه لزم، و إلّا ثبت مهر المثل).
[1] لا يصح
اشتراط الخيار في نفس النكاح قطعا، لأن في النكاح شائبة التعبد،