المثل ومما ادعاه ، هذا وإذا كان التنازع بعد استيفاء المنافع أو بعضها ،
أما لو كان قبل استيفاء شيء من المنافع كان القول قول المستعير ، لأصالة عدم
العقد.
قال
رحمهالله : لو فرط في العارية كان عليه قيمتها
يوم التلف ، إذا لم يكن لها مثل ، وقيل : أعلى القيم من حين التفريط الى وقت التلف
، والأول أشبه.
أقول
: هنا مسألتان
:
الأولى
: في ان المضمون هل هو القيمة يوم التلف
أو أعلى القيم من حين التفريط الى حين التلف؟ المشهور الأول ، لأن العين ما دامت باقية لا يجب غير
ردها ولا ينتقل إلى القيمة إلا مع التلف ، فيكون الواجب قيمتها يوم ضمانها بالقيمة
، وهو يوم التلف.
وقيل : أعلى
القيم من يوم التفريط الى يوم التلف ، لأنه من حين التفريط صار قبضه مضمونا عليه
كالغاصب ، لأنها بعد التفريط مضمونة عليه في جميع الحالات ، ومن جملتها الحالة
العليا.
الثانية
: فيما إذا اختلفا في القيمة ، قال الشيخان وسلار وابن حمزة وابن البراج : القول قول
المالك ، لأن المستعير صار خائنا بالتفريط فلا يكون قوله مقبولا. وقال ابن إدريس :
القول قول المستعير ، لأنه منكر به ، واختاره المصنف والعلامة [٣] ، وهو
المعتمد.
فروع
:
الأول
: لو كانت العين مضمونة لا للتفريط ، بل
للشرط ثمَّ تلفت واختلفا في القيمة كان القول قول المستعير قطعا لعدم الخيانة ، لأن حجة القائل بأن القول قول
المالك صيرورة المستعير خائنا بالتفريط ، فلا يكون قوله مسموعا ، وهذه الحجة
منتفية هنا ، إذ التقدير انه لم يفرط ، وانما ضمن لاشتراط الضمان عليه.