فأسره المسلمون جاز استرقاقه ، وقيل : لا ، لتعلق ولاء المسلم به ، ولو كان المعتق ذميا استرق إجماعا.

أقول : هذا بناء على جواز عتق الكافر بالنذر ، وسيأتي البحث فيه إنشاء الله تعالى.

أما وجه عدم الاسترقاق ، فقد ذكره المصنف وهو تعلق ولاء المسلم به ، وفي تعليل المصنف مع تقييده العتق بالنذر والكفارة نظر ، لأن ولاء العتق إنما يثبت مع التبرع بالعتق ، لا مع وجوبه بالنذر والكفارة ، وهذا ظاهر مسطور في جميع مصنفاتهم ، والعلامة في تحريره لم يقيد العتق بالنذر ، فيتوجه التعليل.

وأما وجه الاسترقاق فلعموم [١٥] ، الإذن بالاسترقاق من غير قيد ، فيصح الاسترقاق ، ويبطل ولاء المسلم.

قال رحمه‌الله : إذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه ، ملك نفسه بشرط أن يخرج قبله ، ولو خرج بعده كان على رقه ، ومنهم من لم يشترط خروجه ، والأول أصح.

أقول : لا خلاف في حريته مع الخروج إلينا قبل مولاه ، لما روي عن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ، حيث حاصر أهل الطائف ، «قال : أيما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حر ، وأيما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد» [١٦].

وإنما الخلاف إذا لم يخرج إلينا قبل مولاه ، والمشهور بقاؤه على الرق ، وهو المعتمد للرواية المتقدمة ، ولأصالة بقاء الملك ما لم يعلم السبب المزيل له ، ولأنه لم يقهر مولاه على نفسه ، فيبقى على الرق.

[١٥] باب ٢٣ من المصدر المتقدم.

[١٦] باب ٤٤ من المصدر المتقدم ، حديث ١.