اسم الکتاب : إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد المؤلف : الحلي، فخر المحققين الجزء : 4 صفحة : 327
تسمع دعوى هذه بنت أمتي لجواز ولادتها في غير ملكه و لو قال ولدتها
في ملكي لاحتمال الحرية أو تملك غيره و لا تسمع البينة بذلك ما لم يصرح بأنها ملكه
و كذا البينة و كذا هذه ثمرة نخلتي و لو أقرّ ذو اليد بذلك لم يلزمه شيء لو فسره
بما ينافي الملك و لو قال هذا الغزل من قطنه أو هذا الدقيق أو الخبز من حنطته لزمه
و الأقرب سماع الدعوى المجهولة كفرس أو ثوب كما يقبل الإقرار به و الوصية (1) و هل
يشترط الجزم إشكال (2) فإن سوغنا السماع مع الظن
في إقراره لم يحلّ له أخذ المقر به فلذلك لا يسمع بالنسبة إلى اليمين فلا يلزم
بالجواب، و الأقوى عندي ما هو الأقرب عند المصنف.
قال قدس
اللّه سره: و الأقرب سماع الدعوى (الى قوله) و الوصية.
[1] أقول: لا خلاف في
قبول دعوى الوصية بالمجهول و لا في دعوى المجهول إذا أقر له بالمجهول عند الحاكم
أو عند الشهود و إنما الخلاف في غير هاتين صورتين فقال الشيخ في المبسوط لا تسمع
لعدم فائدتها و هي حكم الحاكم بها لو أجاب بنعم ثم تعترض على نفسه بصحة الإقرار بالمجهول
فأجاب بالفرق بينهما فإنّه لو كلفناه التفصيل و ربما رجع بخلاف المدعي فإنه لو
طالبناه بالتفصيل لا يرجع و هو ضعيف و الأصح عند المصنف السماع لان المدعى ربما
يعلم حقه بوجه ما كما يعلم ان له فرسا أو ثوبا و لا يعلم شخصها و لا صفتها فلو لم
يجعل له الى الدعوى طريقا لبطل حقه فالمقتضي للسماع موجود و المانع منتف فكما يصح
الإقرار بفرس أو ثوب مجهولين و يستفسره الحاكم فكذا يصح الدعوى و يستفسره الحاكم و
الّا لزم الحرج و هو الأقوى عندي.
قال قدس
اللّه سره: و هل يشترط الجزم إشكال.
[2] أقول: ينشأ (من)
وجود المقتضى لعدم الاشتراط و انتفاء المانع (اما الأول) فلقوله تعالى
فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ[1] و غير ذلك
حكم بوجوب الحكم بمجرد التنازع و هو يشمل صورة النزاع لعمومه (و اما الثاني)
فلأصالة عدم المانع و من انه لم يجزم فقوله محتمل للنقيض فلا يحكم به و ذهب شيخنا
أبو القاسم بن سعيد الى اشتراط الجزم قال و كان بعض من عاصرناه يسمعها في التهمة و
يحلف المنكر و هو بعيد عن شبه