اسم الکتاب : التنقيح الرائع لمختصر الشرائع المؤلف : الفاضل مقداد الجزء : 4 صفحة : 268
و لو فات أحد الشروط و حصل للغريم في يد المدعى مال كان له
المقاصة. (1)
الحكم بها و الحال هذه باطل، لاحتمالها النقيض.
و تردد
العلامة في القواعد مما ذكرناه و من أصالة عدم الاشتراط المؤيد بعموم
«فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ». و الأقوى الأول.
قوله: و
لو فات أحد الشروط و حصل للغريم في يد المدعى مال كان له المقاصة
[1] الشروط
المتقدمة أربعة: «الأول» كون المدعى دينا، «الثاني» كون الغريم مقرا، «الثالث»
كونه باذلا، «الرابع» كونه جاحدا و هناك حجة. ففي هذه الصور لم يستقل المدعي
بالأخذ، لأن للغريم الخيار في جهات القضاء و المدعي متمكن من الإثبات فلا وجه
للمقاصة.
و تردد المصنف
في الشرائع في الأخير من حيث تمكنه من الإثبات عند الحاكم و من عموم
«فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ»[1]، و أما مع
فوات هذه الشروط و ذلك في صور: «الاولى» كون المدعى عينا و لا حجة لها، «الثانية»
كون المدعى دينا و الغريم مقر غير باذل، «الثالثة» كون المدعى دينا و الغريم جاحد
باذل، «الرابعة» الحال هذه و الغريم جاحد غير باذل.
ففي الاولى
له أخذ عوضها لمكان الحيلولة التي يعجز عن أخذ حقه معها.
و في
الثانية احتمالان من حيث إقراره المانع من التسلط على أمواله إلا باذنه و من
اللطاطة المبيح لمضارته المستلزمة لجواز الأخذ بغير اختياره. و هو الأقوى لعموم
«فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ».
و في
الثالثة أيضا احتمالان، من حيث بذله المانع من التسلط و من عدم