«كل شى‌ء لك حلال» اينجا را مى‌گيرد؟ عقلا در اين موارد مى‌گويند آنچه كه ممنوع است طبيعت حيوانات بحر است و مُجازش به صورت استثنا است.

و امّا ما نحن فيه هم از اين قبيل است، به اين بيان كه طبيعت جنس مخالف اين است كه نبايد به او نگاه كرد (چون مفسده دارد) ولى چند مورد را شارع مقدّس استثنا كرده است از جمله خواهر، مادر، عمّه، خاله ... زنى كه از دور ديده مى‌شود نمى‌توان گفت خواهر است و نگاه كردن به او حلال، چون طبيعت نگاه به زن حرام بوده است.

شايد در ذهن فقهاء ما هم همين قاعده بوده است منتهى مسأله را به باب مقتضى و مانع و استصحاب عدم ازلى برده‌اند ولى اين حرف در مماثل درست نيست بلكه در محارم درست است، ما نمى‌توانيم بگوئيم طبيعت بشر اين است كه به هم نگاه نكنند بلكه جنس مخالف و محارم داخل در اين قاعده است امّا اگر شك شود بين مماثل و غير مماثل در اين صورت نگاه كردن اشكال ندارد. ما در حاشيه عروه بين اين دو مسأله تفكيك قائل شده‌ايم و گفته‌ايم در شك بين مماثل و غير مماثل اقوى جواز نظر است ولى در شك بين محارم و غير محارم اقوى عدم جواز نظر است.

63 ادامه م 50 و (فصل فى عقد النكاح) ..... 23/ 11/ 78

3 و 4- دوران امر بين زوجه و غير زوجه و محارم رضائى و غير محارم رضائى‌

جايى كه شك شود كسى كه ديده مى‌شود زوجه است يا غير زوجه و يا از محارم رضاعى است يا غير محارم رضاعى (شبهه ابتدائيه يا شبهه غير محصوره كه به حكم شبهه ابتدائيه است).

تمام وجوه قبل در اينجا مى‌آيد علاوه بر اين كه استصحاب عدم جواز هم جارى مى‌شود چون اين مرأة كه از دور ديده مى‌شود حالت سابقه‌اش عدم زوجيّت است نمى‌داند اين كه از دور مى‌بيند همان است كه عقد زوجيّت بر آن خوانده شده و يا ديگرى است، در اينجا استصحاب عدم زوجيّت (اصل اين است كه مرئه زوجه نبوده) جارى است و معارضى هم ندارد پس نگاه كردن به او حرام است.

در مورد رضاع هم همين‌طور است اينكه از دور ديده مى‌شود حالت سابقه‌اش اين است كه شير نخورده است بعداً نمى‌داند كه اين همان است كه به واسطه شير خوردن خواهر او شده، كه در اين صورت اصل عدم رضاع است، پس نظر به آن جايز نيست، اين دو استصحاب آنچه را كه در مورد حرمت در صورت اوّل و دوّم بيان شد تقويت مى‌كند.

5- دوران امر بين جائى كه شك شود بالغ است يا غير بالغ، مميّز است يا غير مميّز

در اينجا ايشان مى‌گويند دو وجه داريم و فرق اين صورت با بقيّه صور اين است كه در اينجا استصحاب جواز داريم، سابقاً مميّز نبود الان هم نيست و استصحاب عدم تمييز مى‌كنيم چون شك داريم، و امّا وجهى هم براى عدم جواز فرموده‌اند و آن اينكه همان بحث مقتضى و مانع را در اينجا مطرح كنيم يعنى نمى‌دانيم كه چگونه است (مميّز يا غير مميّز) و لذا داخل در عموم است پس مقتضى حرمت موجود است، بعد مى‌فرمايند الاظهر الاوّل يعنى حرمت اظهر است، ولى مرحوم آقاى حكيم در مستمسك و مرحوم آقاى خوئى در ذيل مسأله 50 در مستند العروة گفته‌اند كه جاى تمسك به عموم آيه يا قاعده مقتضى و مانع نيست چون اصل موضوعى بر اصل حكمى مقدّم است چون شما مى‌خواهيد بگوئيد كه عموميّت اين آيه شامل اين شخص مى‌شود، ولى ما با يك اصل موضوعى، موضوع را از بين مى‌بريم، يعنى داخل در غير مميزى است كه استثنا شده است، مولى گفته است «اكرم العلماء» بعد مى‌گويد «الّا الفساق منهم»، شك داريم كه اين شخص فاسق است، يا نه، به فرض كه تمسك به عام در شبهات مصداقيّه را جايز بدانيم در اين صورت اكرم العلماء اين شخص را هم شامل مى‌شود، ولى اگر حالت سابقه اين فردِ مشكوك، فسق بود آيا استصحاب فسق سابق جارى مى‌شود؟ قطعاً جارى مى‌شود و جائى براى تمسك به عموم عام نيست، «استصحاب عدم عدالت» موضوع است و اصلى جارى در موضوع بر اصل جارى در حكم مقدّم است. در ما نحن فيه‌ «قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ»‌ اصل حكمى و استصحاب فسق، اصل موضوعى است، مادامى‌كه اصل موضوعى جارى مى‌شود نوبت به اصل حكمى نمى‌رسد و اصل موضوعى بر اصل حكمى حاكم و مقدّم است پس با وجود اين استصحاب چرا صاحب عروه سراغ اصل حكمى رفته است.

6- دوران امر بين انسان و حيوان‌

جايى كه شك شود شبهى كه از دور مى‌بيند آيا انسان است يا حيوان، اگر انسان باشد اجنبيّه است. در اينجا صاحب عروه‌