اشاره بوده و كارى به اسم و وصف ندارد، در اين صورت اشاره معتبر است، پس حكم تابع قصد است (العقود تابعة للقصود).

اقوال:

فقهاى ديگر غالباً اين مسأله را متعرض نشده‌اند. از كلام علامه در تذكره استفاده مى‌شود كه اين مسأله حتى در لسان علماى عامّه هم مطرح بوده است. و صاحب جواهر [1] و صاحب عروه در مسئله هيجده و به دنبال آن شارحين عروه مانند آقاى حكيم در مستمسك (1) در ذيل همين مسأله از آن بحث كرده‌اند. بنابراين مسئله‌اى نيست كه اصحاب به طور وسيع متعرض آن شده باشند زيرا اصحاب نوعاً در جاهايى بحث مى‌كنند كه روايتى در مورد آن وارد شده باشد.

دليل: قاعده «العقود تابعة القصود»:

از نظر روايات در اين مسأله دستمان خالى است و به همين جهت ما هستيم و اصول و قواعد كليّه.

دليل ما در اينجا همان قاعده كلّى «العقود تابعة للقصود» است.

توضيح ذلك: عقد نوعى قرار داد است و قرار داد تابع نظر، قصد و نيّت متعاقدين است و تخيّل و اشتباه در اوصاف و اسماء مشكلى ايجاد نمى‌كند. همه اين مسائل فرع بر اين است كه قبلًا توافق‌هايى حاصل شده باشد و اگر چيزى در قلبش نيّت كند و بدون توافق قبلى بگويد «العقود تابعة للقصود» ممكن نيست و فرض مسأله جايى است كه توافق‌هايى بر اسم يا صفت و يا مشار اليه حاصل شده و بر اساس آن عقد مى‌خوانند و اگر اشتباهى پيش آيد در اين صورت اشتباه را حذف كرده و آنچه كه مطابق مقصود است اخذ مى‌كنند.

صور چهارگانه:

مرحوم امام (ره) در تعارض بين عناوين سه‌گانه (اسم، وصف، اشاره) چهار صورت بيان مى‌كنند:

صورت اوّل: مقصود اصلى وصف است‌

مثل «الكبرى من بنات زيد»، يعنى روى دختر بزرگتر قبلًا توافق شده است ولى عاقد گمان مى‌كند كه اسم او فاطمه است و در مقام خواندن صيغه گفت «زوّجت البنت الكبرى المسماة بفاطمة»، كه اسم اشتباه است. در اينجا عقد صحيح بر بنت كبرى واقع شده و اشتباه از ناحيه اسم هم كالعدم است زيرا مقصود عاقد، كبرى بوده و صحبت‌ها هم روى كبرى بوده است و در گفتن اسم اشتباه شده است.

صورت دوّم: مقصود اصلى مسمّى (اسم) بوده است‌

و گمان مى‌كند كه او دختر بزرگتر است يعنى وصف اشتباه شد و صيغه را به اين نحو مى‌خواند «زوجت فاطمة الكبرى من بنات زيد»، در اينجا نيز عقد بر مسمى به فاطمه صحيح است و كبرى (وصف) ملغى است؛ زيرا صحبت‌ها روى فاطمه بوده و توافق قبلًا روى مسمى حاصل شده و با بزرگى و كوچكى (وصف) كارى نداشته است.

صورت سوّم: مقصود مشار اليها بوده است،

مثلًا مرأة را در مجلس ديده و پسنديده است ولى خيال كرده كه اسمش فاطمه است و معلوم شد كه خديجه بوده است و يا خيال كرد كبرى (وصف) است و معلوم شد صغرى است و بر اساس مشار اليها صيغه خواند «زوّجت هذه المرأة المسماة بفاطمه» يا «الكبرى من بنات زيد» كه مسمّى و وصف اشتباه است.

اين صورت هم اشكالى ندارد چون مقصود مشار اليها بوده است و وصف و اسم، تخيّل و اشتباه بوده است.

صورت چهارم: مقصود اصلى اسم و يا وصف بوده و اشاره اشتباه است‌

مثلًا چنين مى‌گويد: «زوّجتك هذه و هى الكبرى أو و هى الفاطمة»، در اينجا امام (ره) به گونه ديگرى بحث مى‌كند كه با آن سه صورت متفاوت است و مى‌فرمايد: «لا يقع العقد الكبرى بلا اشكال» (چرا؟ تا كنون كه مى‌گفتيم «العقود تابعة القصود») و فى وقوعه على المشار اليها وجه (و لو اشاره مقصود نبوده است) لكن لا يترك الاحتياط (احتياط به اين است كه يا دو بار عقد كنند و يا طلاق دهند) بتجديد العقد او الطلاق».

در صورت چهارم دو خلاف قاعده وجود دارد:

اوّلًا: فرمود «لم يقع على الكبرى» در حالى كه قاعده اين بود كه «العقود تابعة للقصود».

ثانياً: عقد بر مشار اليها كه غير مقصود است واقع مى‌شود كه اين هم خلافِ «العقود تابعة للقصود» است و نهايتاً در جايى كه خلاف مقصود واقع شده مرحوم امام (ره) به احتياط تنزل مى‌كنند اين چه احتياطى است، علاوه بر اين در مهريه هم كار مشكل مى‌شود و بايد مصالحه كنند.

تصوّر ما اين است كه وقتى ايشان مى‌گويند «لا يقع على الكبرى» براى اين است كه روى كبرى كه مقصود بوده صيغه خوانده نشده است، لا بدّ لازمه حرف ايشان اين مى‌شود كه اگر عبارت را عوض كرده و بگوييم «زوّجت الكبرى و هى هذه» عقد صحيح است.

ولى اينكه احتمال مى‌دهند كه عقد روى «هذه» خوانده شده‌

[1] ج 14، ص 395 ذيل مسئله 18 از مسائل عقد نكاح.