جرمش خلوت با اجنبيّه بوده، يا آن زن و مرد را در بستر مشترك دستگير كرده‌اند، حدّ زنا معيار قرار مى‌گيرد، و بايد مجازات كمتر از آن باشد.

به نظر ما احتمال سوم به حقيقت نزديكتر، و با نظريّه مشهور فقها هماهنگتر مى‌باشد. طبق اين احتمال، در هر جرمى بايد حدّ مناسب آن را يافت، و مجازات آن جرم را كمتر از آن حدّ قرار داد، و چنانچه جرمى متناسب هيچ يك از حدود شرعى نبود، مانند اختلاس، احتياط اقتضا مى‌كند پايين‌ترين حدود، كه همان حدّ بردگان است، معيار قرار گيرد.

برخى از رواياتى كه در طايفه چهارم وجود داشت، نيز مؤيّد احتمال سوم است، چرا كه امام جرمى را كه متناسب حدّ زنا بود، كمتر از آن تعزير كرد، و مقدار تعزير آنچه را متناسب حدّ قذف بود، كمتر از حدّ قذف بيان فرمود.

مشكل صحيحه حمّاد

صحيحه حمّاد [1] به نقل از امام صادق عليه السّلام، مطلق تعزيرات را كمتر از حدّ بردگان مى‌داند. طبق اين روايت، در هيچ جرمى حاكم شرع حق ندارد بيش از 39 ضربه تازيانه براى مجرم در نظر بگيرد. هر چند آن جرم متناسب با حدودى باشد كه حدّ شرعى آن يكصد تازيانه است. مرحوم آية اللّه خويى قدّس سرّه طبق همين روايت فتوى داده است، و لكن به دو دليل نمى‌توان بر اين روايت تكيه كرد:

1- حديث مذكور مورد اعراض و بى‌توجّهى فقهاى ما قرار گرفته است، و مى‌دانيم كه هر روايتى با اعراض اصحاب از درجه اعتبار ساقط مى‌شود.

[1]. وسائل الشيعة، جلد 18، ابواب بقيّة الحدود، باب 10، حديث 3.