ثانيها «الأولوية»

التي استدل بها الشيخ في المبسوط كما حكي عنه بالنسبة إلى الرهن، و حاصلها ان العقد الصحيح مثل الإجارة و العارية و الهبة إذا لم يقتض الضمان مع ان الشارع أمضاها، فالفاسد الذي بمنزلة العدم لا يؤثر في الضمان، لان الضمان اما من ناحية الاقدام عليه، و المفروض عدمه، و اما من ناحية حكم الشارع بالضمان، بواسطة المعاملة الفاسدة، و المفروض انها لا تؤثر شيئا، و لو كان العقد صحيحا أمكن ان يقال ان الضمان من مقتضيات الصحيح، و لكن في الفاسد الذي بمنزلة اللغو فلا معنى للقول به.

و لكن يرد عليه ان الأمر بالعكس فإنه يمكن ان يقال ان الصحيح لا يوجب الضمان لان الشارع أمضاه، و امضى ما يتضمن عليه من التسليط الأماني، و به يخرج عن قاعدة احترام مال المسلم و ضمان اليد، و اما إذا لم يمضها الشارع فيبقى قاعدة الاحترام و ضمان اليد بحالها، و لا مخرج عن الضمان، فلا يمكن الاعتماد على الأولوية في إثبات عكس المسألة.

و ثالثها «قاعدة الامانة»

و حاصله ان من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن و هذه قاعدة مستفادة من بناء العقلاء و النصوص الكثيرة الواردة في أبواب الضمانات و الإجارات، و غيرها.

و هذه القاعدة كما تقتضي عدم الضمان في صورة صحة العقد كذلك يقتضي عدمه في صورة الفساد.

اللهم الا ان يقال استيمان المالك كان على فرض صحة العقد، و اما على فرض فساده فلا استيمان، و بعبارة اخرى انما سلط المالك غيره على ماله، و جعله امانة في يده مثل اجارة الدار، و أشباهه، بناء على صحة العقد و كون ذلك من حقوق المستأجر، اما لأجل الجهل بفساد العقد، أو مع العلم به و عدم الاعتناء بحكم الشرع و البناء على حكم العقلاء فقط، و من المعلوم ان هذا الاستيمان المبني على هذا البناء