فليس له الفسخ حينئذ , سواء كان بعد القبض في ابتداء المدة أم في أثنائها. ثمَّ لو أعاد الظالم العين المستأجرة في أثناء المدة إلى المستأجر فالخيار باق [١] , لكن ليس له الفسخ إلا في الجميع. وربما يحتمل جواز الفسخ بالنسبة إلى ما مضى من المدة في يد الغاصب [٢] , والرجوع بقسطه من المسمى واستيفاء باقي المنفعة. وهو ضعيف , للزوم التبعيض في العقد , وإن كان يشكل الفرق بينه وبين ما ذكر من مذهب المشهور من إبقاء العقد فيما مضى وفسخه فيما بقي , إذ إشكال تبعيض العقد مشترك بينهما.

( مسألة ١٢ ) : لو حدث للمستأجر عذر في الاستيفاء كما لو استأجر دابة لتحمله إلى بلد , فمرض المستأجر ولم يقدر ـ فالظاهر البطلان.

______________________________________________________

مانعاً كذلك بعد القبض بالإضافة إلى المنفعة اللاحقة.

[١] قطعاً , كما في جامع المقاصد , لفوات المعقود عليه وهو مجموع المنفعة , ولأنه قد ثبت له الخيار بالغصب والأصل بقاؤه , لكن الأصل لا يعارض عموم لزوم العقود. فالعمدة الوجه الأول.

[٢] قال في القواعد : « فيه نظر ». وفي جامع المقاصد : « ينشأ من أن فوات المنفعة ـ وهي المعوض ـ يقتضي الرجوع إلى العوض , وهو الأجرة المسماة , والفوات في هذه الصورة مختص بالمنفعة الماضية , فاستحق الفسخ فيها. ومن أن ذلك مقتض لتبعض الصفقة , وهو خلاف مقتضى العقد , فاما أن يفسخ في الجميع أو يمضي في الجميع .. إلى أن قال : وهو الأصح ».