مع كون المال بيد المالك , كما عن التذكرة [١].

التاسع : أن يكون الاسترباح بالتجارة , وأما إذا كان بغيرها ـ كأن يدفع إليه ليصرفه في الزراعة , مثلا ويكون الربح بينهما ـ يشكل صحته [٢]. إذ القدر المعلوم من الأدلة‌

______________________________________________________

لما عرفت من أصالة عدم ترتب الأثر , ولا عموم يقتضي صحته مضاربة والإطلاقات المقامية لا مجال لها مع الشك في الموضوع العرفي , كما سبق في نظيره.

[١] قال فيها : « الأقرب عندي أنه لا يشترط في القراض أن يكون رأس المال مسلماً إلى العامل بحيث يستقل يده عليه , وينفرد بالتصرف رأس المال مسلماً إلى العامل بحيث يستقل يده عليه , وينفرد بالتصرف فيه عن المالك وغيره , فلو شرط المالك أن يكون الكيس في يده يوفي الثمن منه إذا اشترى العامل شيئاً , أو شرط أن يراجعه العامل في التصرف أو يراجع مشرفاً نصبه , جاز ذلك , ولم يجز للعامل التجاوز , وكان القراض صحيحاً , لأنه شرط سائغ لا يخالف الكتاب والسنة .. ». ثمَّ حكى عن الشافعية : أنه يشترط في القراض أن يكون رأس المال مسلما إلى العامل , ويستقل باليد عليه والتصرف فيه , ثمَّ قال : « وقد وافقنا بعض الشافعية على ما قلناه ». والتحقيق ما عرفت من انتفاء المضاربة مع عدم استقلال العامل بالمال , لعدم ثبوتها عرفاً حينئذ , وصحة معاملة أخرى بمقتضى العمومات.

[٢] في التذكرة : « شرطه ( يعني : العمل في المضاربة ) أن يكون تجارة , فلا يصح على الاعمال , كالطبخ , والخبز , وغيرهما من الصنائع لأن هذه أعمال مضبوطة يمكن الاستيجار عليها , فاستغني بها عن القراض فيها , وإنما يسوغ القراض فيما لا يجوز الاستيجار عليه وهو التجارة , التي لا يمكن ضبطها ولا معرفة قدر العمل فيها , ولا قدر العوض , والحاجة‌