مطالبة الأرش مع القلع , لأن التقصير من قبله [١]. نعم لو استأجرها مدة يبلغ الزرع , فاتفق التأخير لتغير الهواء أو غيره‌

______________________________________________________

لأنه دخل على أنه لاحق له بعد المدة. ( انتهى ). لكن في القواعد قال ـ قبل ذلك ـ : « فإن استأجر للزرع فانقضت المدة قبل حصاده , فان كان لتفريط المستأجر ـ كأن يزرع ما يبقى بعدها ـ فكالغاصب » , وهو بظاهره مناف لما ذكره. والفرق بين المسألتين غير واضح.

والتحقيق ما ذكره أولاً , وتبعه عليه في جامع المقاصد والمسالك : من عدم وجوب الإبقاء , لعدم المقتضي للوجوب. فقاعدة السلطنة تقتضي عدمه. وقاعدة الضرر لا مجال لها في أمثال المقام , مما أقدم فيه المالك على ما لا حق له فيه , فان الظاهر من دليل نفي الضرر اختصاصه بصورة ما إذا لزم الضرر من الحكم الشرعي عرفاً على نحو الاستقلال , وفي المقام ينسب الضرر إلى إقدام المالك على مالا حق له فيه , كما ذكر في المسالك وغيرها. وأظهر من ذلك الصورة الثانية وهي : ما إذا كان يمكن الانتفاع بالزرع أو الغرس قبل كماله , إذ حينئذ يكون ترك الإبقاء مؤديا إلى فوات نفع زائد , وقاعدة الضرر إنما تنفي الضرر ولا تثبت النفع. ومثلهما في ذلك الصورة الثالثة وهي : ما إذا ذكر الزرع أو الغرس مطلقاً , الشامل لما لا ينتفع به قبل كماله , فان الحكم فيها هو الحكم في الصورتين. وأما الصورة الرابعة ـ وهي : ما إذا ذكر ما يكمل في المدة فاتفق عدم كماله ـ : فسيأتي في كلام المصنف (ره) التعرض له.

[١] يشير به إلى ما عرفت من أنه أقدم على ما لا حق له فيه , وفي مثله لا مجال لتطبيق دليل نفي الضرر , لانصرافه عن مثله , كما يظهر من ملاحظة كثير من نظائره , التي لا ريب عند المتشرعة في بقاء سلطنة المالك على ماله أو نفسه بحالها. وما يجري على لسان جماعة من التعبير بأنه أقدم‌