وهو كذلك ؛ لعموم الأدلّة ؛ وانتفاء الموانع من الإجماع ، للخلاف. والغرر ، لاندفاعه بالفرض.

خلافاً للشيخ ومن تبعه [1] فكما لا يقدر ؛ لإطلاق ما سيأتي من النص. وفي شموله لمحلّ الفرض نظر.

وعلى المختار لو بيع مع الضميمة لم يلحقها أحكامها الآتية ، فيوزّع الثمن عليهما لو لم يقدر على تحصيله أو تلف قبل القبض ، ولا يتخيّر المشتري لو لم يعلم بإباقه ، ولا يشترط في الضميمة صحة إفرادها بالبيع ، لأنّه حينئذٍ بمنزلة المقبوض ، وغير ذلك من الأحكام [2].

[1] الشيخ في النهاية : 409 ، والخلاف 3 : 168 ، والديلمي في المراسم : 177 ، وابن زهرة في الغنية ( الجوامع الفقهية ) : 586.

[2] أقول وبالله سبحانه التوفيق ـ : إن بيع الآبق الذي لا يقدر البائع على تسلمه على قسمين : الأوّل ما إذا لم يقدر المشتري على ذلك أيضاً ، وحكمه فساد البيع مطلقاً ، إلاّ إذا انضمّ إليه ضميمة يمكن أن تكون طرفاً للمعاوضة منفردةً فيصح حينئذٍ. ولضميمة أحكام :

منها : أنه لو لم يقدر على تسليمها البائع ولا المشتري كان البيع باطلاً من أصليه حتى في الضميمة ، لعدم حصول الشرط الذي هو القدرة على التسليم والتسلم في المنضمّ والمنضمّ إليه ، فلا يوزع الثمن عليهما ، بل يردّ على المشتري كلا ، ولا كذلك في القسم الثاني.

ومنها : أنه لو لم يعلم المشتري بإباقه ثم علم ثبت له الخيار بسبب عدم القدرة على تسلمه في فسخ أصل البيع حتى بالنسبة إلى الضميمة ، إذا لو لم يثبت له الخيار كذلك وكان البيع بالإضافة إلى الضميمة لازماً لزم تبعض الصفقة ، ولا كذلك في القسم الثاني ، فإنّه لم يتّجه مطلقاً حتى في الضميمة من الجهة المزبورة أعني تبعّض الصفقة كما يأتي.

ومنها : أنه يشترط في الضميمة أن يكون مما يقبل المعاوضة منفردة حتى يصحّ ما في النصّ والفتوى من أنه إذا لم يسلم له العبد كان الثمن بإزاء الضميمة ، ولا كذلك الحكم في الضميمة في القسم الثاني.

القسم الثاني : ما إذا قدر المشتري على تسلمه دون البائع ، فإن قلنا بعدم تأثير قدرة