على المتيقّن [1] ـ : الثاني ، إلاّ أنّ ثاني الوجهين له مضى ما فيه من أنّ الأصل الذي قدّمناه أخصّ منه. نعم ، التمسّك بإطلاق النصّ حسن إن حصل الجابر له هنا ، فتأمّل جدّاً.

( وكذا لو بيع العبد وتحته أمة ) فللمشتري الخيار في فسخ النكاح وإبقائه ، بلا خلاف كما حكي [2] ؛ للصحيح : « طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها » [3].

( و ) اختلفوا في ثبوت الحكم ( كذا ) لك لو كانت تحته حرّة ، فالحلّي [4] وجماعة [5] إلى العدم ؛ للأصل ، واختصاص المثبت للحكم بغير محلّ الفرض ، مع حرمة القياس.

و ( قيل ) كما عن الطوسي والقاضي وابن حمزة والعلاّمة [6] ، بل حكى الشهرة عليه جماعة [7] بثبوت الحكم كذلك ( لو كان تحته حرّة ؛ لرواية فيها ضعف ) منجبر بالشهرة : « إذا تزوّج المملوك حرّة فللمولى أن يفرّق بينهما ، فإن زوّجه المولى حرّة فله أن يفرّق بينهما » [8] ، وليس‌

[1] قال به السبزواري في الكفاية : 174 ، والفاضل الهندي في كشف اللثام 2 : 65.

[2] حكاه في الكفاية : 174 ، والحدائق 24 : 277.

[3] الكافي 5 : 483 / 4 ، التهذيب 7 : 337 / 1382 ، الإستبصار 3 : 208 / 752 ، الوسائل 21 : 154 أبواب نكاح العبيد والإماء ب 47 ح 1.

[4] السرائر 2 : 598.

[5] كالفاضل المقداد في التنقيح الرائع 3 : 161 ، والشهيد الثاني في المسالك 1 : 517 ، وسبطه في نهاية المرام 1 : 300.

[6] حكاه عنهم في الإيضاح 3 : 160 ، وهو في النهاية : 477 ، والمهذّب 2 : 219 ، والوسيلة : 306 ، والمختلف : 567.

[7] منهم ابن فهد الحلّي في المهذب البارع 3 : 349 ، والسبزواري في الكفاية : 174 ، وصاحب الحدائق 24 : 278 ، والفاضل الهندي في كشف اللثام 2 : 65.

[8] التهذيب 7 : 339 / 1387 ، الوسائل 21 : 181 أبواب نكاح العبيد والإماء ب 64 ح 4.