وما ذكر في الجواب مبني على تملكه وهو كما عرفت في محل المنع نعم ربما يتوجه النظر بمنع دعوى عدم مالكية أهل الحرب والإجماع على كون مالهم فيئا للمسلمين لا يدل على صحة الدعوى فقد يكون ملكهم متزلزلا مراعى إلى استيلاء يد المسلم فإن تحقق خرج عن ملكهم وإلا فلا وحينئذ فلا مانع من تملكهم العين الموقوفة أو منفعتها بعقد الوقف وخروجها عن ملكهم باستيلاء يد الواقف أو غيره عليها من حيث كونها ملك أهل الحرب وأخذ الواقف لها بالاستيلاء من هذه الحيثية لا ينافي الصحة من حيث الوقفية لظهور ثمرة الصحة فيما لو نذر وقفا صحيحا في الشريعة ووقف عليهم فيبرأ في نذره وإن جاز له أخذ العين الموقوفة من حيث الحربية وهذا الوجه وإن صلح ردا لوجه التخصيص إلا أنه لا يستفاد منه دليل على صحة الوقف بل يتوقف على دليل على أي تقدير وهو مفقود لعدم عموم أو إطلاق ينفع والأصل الفساد وعلى تقدير تسليم العموم كما هو الظاهر منهم حيث عللوه بوجود المانع وهو عدم المالكية لا عدم المقتضي كما قلنا فيشكل الحكم بالفساد إلا أن يقال باتفاقهم على اشتراط مالكية الموقوف عليه وهي هنا إما منتفية أو مشكوك فيها غير معلومة والشك في الشرط يوجب الشك في المشروط فيبقى أصالة الفساد بحالها باقية فالقول به مطلقا كما في العبارة في غاية القوة سيما مع دعوى الصيمري نفي الخلاف عنه في الأجانب منهم كالشيخ في الخلاف في الوصية والمسألتان متشابهتان بلا شبهة ).

[1] الخلاف 2 : 98.