اسم الکتاب : دراسات موجزة في الخيارات والشروط المؤلف : السبحاني، الشيخ جعفر الجزء : 1 صفحة : 149
كالبيع والإجارة
والصلح والجعالة والسبق والرماية ، فإنّ الجميع يقتضي بالذات المعاوضة والتمليك ، فالبيع
بلا عوض والإجارة بلا تمليك المنفعة ، يخالف ماهيّة العقد وواقعه.
ونظير ما ذكرنا المضاربة ، فإنّها
معاملة بحصّة من الربح ; والمزارعة ، فإنّها معاملة على الأرض بحصّة من النماء ؛
والمساقاة ، فإنّها معاملة على الأُصول بحصّة من الثمرة ، فالمضاربة بلا مشاركة في
الربح ، أو المزارعة بلا مشاركة في النماء ، أو المساقاة بلا مشاركة في الثمرة ، تنفي
ماهيّة هذه العقود وواقعها.
٢. ما يكون مخالفاً
لمنشئه
إذا قال : بعت هذا بهذا ، فقد أنشأ
ملكية المثمن لمن خرج الثمن عن ملكه ، فإذا شرط وقال : يشترط أن يكون المثمن وقفاً
للمسجد ، أو ملكاً لابنه ، فقد شرط ما ينافي المنشئ ، ولو صحّ يلزم الالتزام
بشيئين متضادّين.
٣. ما يكون مخالفاً
لأثره العرفي
ربّما يكون للعقد أثر عرفي لا ينفك عنه
عند العرف ، بحيث يساوي سلبُه سلبَ المعاملة عرفاً ، فيكون نظير اشتراط ما يخالف
منشئه.
مثلاً إذا قال : بعت هذا بهذا بشرط عدم
تسليم المبيع للبائع ، فالشرط وإن لم يكن منافياً لماهيّة العقد ولا مقتضاه ، فإنّ
هناك تبادلاً بين المالين وإنشاءً لمالكية كلّ من المتبايعين المثمنَ والثمنَ ، ويكفي
في صدق البيع وتحقّق ماهيته ، هذا المقدار من الإنشاء والالتزام لكن لما كانت
الغاية من البيع هي السيطرة على المبيع ، فاشتراط عدمها في نظر العرف مساوق لعدم
مالكيته ، فهي من اللوازم العرفية التي يساوق نفيها نفي مقتضي البيع وإن لم يكن في
الواقع كذلك.
اسم الکتاب : دراسات موجزة في الخيارات والشروط المؤلف : السبحاني، الشيخ جعفر الجزء : 1 صفحة : 149