الثالث: الترجيح بالشهرة الفتوائية

إنّ شهرة الإفتاء بالثلث بين القدماء أمر ظاهر والمقصود من فتوى القدماء هو نقل الرواة الوعاة من أصحاب الأئمة(عليهم السلام)وعلى رأسهم محمد بن مسلم، وإسماعيل بن همّام وحسن بن الجهم وسماعة والحلبي الذين رووا الإخراج من الثلث، وقد يظهر من كثير من الأسئلة عن جواز التصرف في المرض وعدمه، أنّ المنع كان ذائعاً وشائعاً بين أصحاب الأئمة ولذلك عادوا يسألون أئمة أهل البيت (عليهم السلام) عنه.

نعم الشهرة الفتوائية من عصر الكليني إلى يومنا هذا ليست مستقرة على أحد الحكمين، بل لكلّ من القولين قائل ودليل.

الرابع: القول بالإخراج من الأصل يناقض الحكمة

ما أشرنا إليه تبعاً لصاحب الجواهر من أنّ القول بالإخراج من الأصل أشبه بفتح الذرائع، وأشار إليه أيضاً صاحب المسالك وقال: لولا كونها من الثلث لاختلّت حكمة حصر الوصيّة في الثلث فإنّه لولاه لالتجأ كل من يريد الزيادة في الوصية على الثلث إلى العطايا المنجزة، فيفوت الغرض الباعث من المنع على الزائد.[ 1 ]

ولكنه (قدس سره)ناقش في تلك الحكمة قائلاً: إنّها غير منصوصة . وليس ببعيد أن يكون الحكم في ذلك سهولة إخراج المال بعد الموت على النفس حيث

[1] المسالك: 6 / 307. ملخصاً.