بل في «غاية المراد» أطبق الأصحاب على ضمان المثلي بالمثل.[ 1 ]

والظاهر انّ الدليل الوحيد هو الإرتكاز، وليس الإجماع كاشفاً عن الدليل بل إجماعهم لأجل وجود السيرة العقلائية على ضمان المثلي بالمثل، وذلك لقضاء العرف على أنّه إذا لم يتمكن من ردّ العين يرجع إلى الأقرب من التالف وهو المثل.

ويمكن أن يوجه الارتكاز بما ذكره المحقّق النائيني بقوله: انّ مقتضى النبوي انّ كلّ ما دخل تحت اليد يجب على الضامن ردّه، فمادامت العين موجودة تدخل بخصوصياتها النوعية والشخصية والمالية تحت الضمان، وإذا تلفت لابدّ من ردّ عوضها، فإذا لم يتمكن من ردّ الخصوصية الشخصية تبقى النوعية والمالية في ضمان الشخص.[ 2 ]

ويقول المحقّق الاصفهاني: نعم إذا دخلت العين في العهدة فقد دخلت بجميع شؤونها فيها، فإذا تلفت فقد تلفت بجميع شؤونها وحيثياتها، ومن أحكام عهدة العين التالفة شرعاً وعرفاً أداء بدلها بطبيعتها المماثلة وبماليتها، إذا أمكنتا، وبالأخيرة إذا لم يمكن.[ 3 ]

ولعلّ ما ذكره كان توضيحاً لما هو المرتكز، والظاهر عدم الحاجة إلى هذه الإطالة، ويكفي في ذلك انّ كيفية الضمان أمر عقلائي لا يختص بدائرة الشرع ولا بالمسلمين، وحكم العقلاء في أبواب الغصب وفي إتلاف الأمين

[1] جواهر الكلام :37 / 85.

[2] منية الطالب:135.

[3] تعليقة المحقّق الإصفهاني:79.