فيما شكّ في اعتباره من الظنون استقلالاً وترجيحاً هو عدم الحجّية، لأنّه لافرق في الاحتجاج بين الاستقلال، أو الترجيح وادّعاء أنّ سيرة العقلاء في المقام على متابعة أقرب الطريقين إلى الواقع وأرجحهما ، غير ثابت بل الظاهر هو السقوط. نعم خرج باب الأحكام الشرعية ففيه يرجع إلى المرجّحات أخذاً بالنصوص كالمقبولة وغيرها ، ثمّ إنّ الشيخ الطوسي عبّر عن سقوطهما بالتوقّف وأمّا ماذا يصنع القاضي بعد التوقف فسيوافيك المراد منه .

الثاني: ما ذكره المحقّق من أنّه :«لو قيل يعمل على الجرح كان حسناً» وأيّده في الجواهر باعتضاد بيّنة الجارح بأصالة عدم حصول سبب الحكم فيبقى المنكر مثلاً حينئذ على حجّته بلا معارض.ضرورة عدم الفرق في العمل بين الجرح الثابت و بين عدم ثبوت العدالة. [1]

يلاحظ عليه أوّلاً: أنّ الأصل عند التعارض مرجع لا مرجّح فلايصحّ قوله:«باعتضاد بيّنة الجارح بالأصل» لما قد حقّق في الأُصول من أنّ الترجيح فرع وحدة الرتبة بين المرجّح وذي الترجيح، وليس الأصل في درجة البيّنة.

وثانياً: أنّ المرجع بعد التعارض هو قوله:«واليمين على المدَّعى عليه» فتصل النوبة إلى الاستحلاف من دون حاجة إلى اعتضاده بالأصل المزبور.فتترك بينة المدّعي ـ لأجل تعارض التذكية الجرح ـ و يطلب من المنكر في الواقعة، اليمين.

هذا والظاهر أنّ الثمرة بين القولين: (التوقّف أو العمل بقول الجارح) يظهر في صورة واحدة، وهي تفسير التوقّف في كلام الشيخ، بالتوقّف المطلق وترك القضاء ودعوة الطرفين إلى المصالحة، فعلى قول الشيخ يرجع إلى المصالحة وعلى قول المحقّق يعمل بمقتضى قول الجارح وهو استحلاف المنكر.

وأمّا إذا قلنا إنّ مراد الشيخ، هو التوقّف عن القضاء ببيّنة المدّعي، لا التوقّف عن القضاء على وجه الإطلاق فيلزم العمل بمقتضى إنكار المنكر