الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 9 صفحة : 488

الضمان اجتماع الأمرين معاً، فمتى انتفى أحدهما فلا ضمان.
ذهب إليه جماعة منهم المحقّق في الشرائع والعلّامة في القواعد والإرشاد [1]، وقوّاه الشهيد الثاني في الروضة وإن اعتبر الضمان احتياطاً [2]).
واستدلّ له بأصالة البراءة من الضمان، وأنّ فعله مأذون فيه شرعاً فلا يتعقّبه ضمان، ولا يعدّ تفريطاً، حيث لم يظنّ التعدّي في الأوّل ولا تجاوز حاجته في الثاني [3]).
القول الثاني: الضمان، حيث يكفي فيه أحد الأمرين: إمّا تجاوز الحاجة أو ظنّ التعدّي، فإن تجاوز عنها يضمن وإن لم يقترن بظنّ التعدّي، وكذا العكس، فعدم الضمان على هذا مشروط بعدم الأمرين: تجاوز الحاجة والظنّ أو العلم بالتعدّي.
ذهب إليه الشيخ والحلّي والعلّامة في التحرير، والشهيد في الدروس [4] وظاهر اللمعة [5]، وظاهرهم اعتبار العلم وعدم كفاية الظنّ بالتعدّي، بل صرّح به الشهيد في الدروس.
ورجّح هذا القول الشهيد في المسالك في صورة ما لو علم التعدّي إلى الغير وتركه اختياراً وإن كان فعله بقدر حاجته؛ «لأنّ ترك قطعه مع علم التعدّي إلى الغير وقدرته على قطعه تعدٍّ محض. نعم، مع عدم العلم ولا الظنّ قد يشكل الضمان على تقدير تجاوز الحاجة؛ لأنّ فعله مأذون فيه على التقديرين ولا تفريط حينئذٍ» [6]).
ومثله المحقّق السبزواري في الكفاية، إلّا أنّه اعتبر الظنّ القوي حيث قال:
«والأقرب عندي الضمان عند العلم أو الظنّ القويّ بالإفساد، وعند مجاوزة العادة مع عدم العلم أو الظنّ به تردّد» [7]).
هذا كلّه بناءً على جعل المدار في‌

[1] الشرائع 3: 237. القواعد 2: 223. الإرشاد 1: 445.
[2] الروضة 7: 36.
[3] المسالك 12: 166.
[4] المبسوط 3: 103. السرائر 2: 494. التحرير 4: 525. الدروس 3: 107.
[5] اللمعة: 221.
[6] المسالك 12: 167.
[7] كفاية الأحكام 2: 636.

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 9 صفحة : 488

صيغة PDF

شهادة

الفهرست