الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 7 صفحة : 215

قال الشيخ في المبسوط: «وأمّا الضرب الثالث من الآبار وهو إذا نزل قوم موضعاً من الموات فحفروا فيه بئراً ليشربوا منها ويسقوا بهائمهم ومواشيهم منها مدّة مقامهم ولم يقصدوا التملّك بالإحياء فإنّهم لا يملكونها؛ لأنّ المحيي لا يملك بالإحياء إلّا إذا قصد تملّكه ... فإذا رحل فكلّ من سبق إليه فهو أحقّ به» [1]). ومثله صريح الشهيد في الدروس [2]).
وقال الشهيد الثاني: «وحكم الموات أن يتملّكه من أحياه إذا قصد تملّكه ...» [3]، بل هو صريح قوله: «فلو فعل أسباب الملك بقصد غيره أو لا مع قصدٍ لم يملك كحيازة سائر المباحات من الاصطياد والاحتطاب والاحتشاش» [4]؛ ولعلّه لأنّه لون من ألوان الاكتساب الذي هو من الامور القصديّة فيما كان باختيار الإنسان كالبيع ونحوه، دون ما ليس كذلك كالإرث. والاكتساب بالإحياء من قبيل القسم الأوّل فيعتبر فيه النيّة لا محالة.
وقد يترتّب على ذلك عدم الاعتداد بإحياء الصبيّ غير المميّز، بل المميّز؛ لفقد القصد حقيقة في الأوّل، وشرعاً في الثاني؛ لما دلّ على حجر الصبيّ، وما دلّ على أنّ «عمد الصبيّ وخطأه واحد» [5]).
قال الشيخ الأنصاري: «إنّ مقتضى ما تقدّم من الإجماع المحكيّ في البيع وغيره من العقود والأخبار ... عدم الاعتبار بما يصدر من الصبيّ من الأفعال المعتبر فيها القصد إلى مقتضاها كإنشاء العقود ...» [6]).
ونوقش في اعتبار نيّة التملّك- زائداً على نيّة الإحياء- بأنّ الملك بعد ما كان أثراً شرعيّاً للإحياء بحسب الروايات فيكفي في حصوله قصد الموضوع وهو الإحياء، فيتحقّق الأثر بتحقّق موضوعه، والتملّك وإن كان أمراً قصديّاً إلّا أنّ حصول الملك لا يتوقّف دائماً عليه، بل قد يحصل بدونه كما في الإرث ونحوه، فيمكن الأخذ بإطلاق الروايات، فيؤخذ به.

[1] المبسوط 3: 281.
[2] الدروس 3: 61.
[3] الروضة 7: 135.
[4] الروضة 7: 161.
[5] الوسائل 29: 400، ب 11 من العاقلة، ح 2.
[6] المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 284.

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 7 صفحة : 215

صيغة PDF

شهادة

الفهرست