الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 19 صفحة : 307

الفضولي فيها جميعاً [1] أو بعضاً [2].
وقد وقع ذلك الإجماع محلّاً للنقاش من قبل الفقهاء المعاصرين، فتارة يناقش في كلّيته بالنسبة لجميع الإيقاعات، واخرى في صحّة الاتّفاق والإجماع المدّعى صغروياً، وثالثة في حجّيته كبروياً حتى فيما ثبت الإجماع فيه كالعتق والطلاق؛ لاحتمال استنادهم إلى روايات قد لا تدلّ على البطلان، فيكون مدركياً يسقط عن الحجّية.
قال السيّد اليزدي: «إن قلنا بكون الفضولي في البيع بمقتضى القاعدة؛ لشمول العمومات... فإلحاقه سائر العقود به في محلّه، بل مقتضاها حينئذٍ القول بالصحّة في الإيقاعات أيضاً إلّاما خرج بالإجماع كالعتق والطلاق، فإنّ الظاهر إجماعهم على عدم جريان الفضولية فيهما، بل عدم صحّة موقوفيّتهما- وإن كانت من جهة الفضولية في عقد آخر- كأن يوكّل أحدٌ شخصاً فضولًا عن الزوج أو السيّد في الطلاق أو العتق، فأجاز عقد التوكيل بعد إيقاعهما، فإنّ الإجازة حينئذ تصحّح عقد الوكالة، فيكون الطلاق صادراً عن الوكيل، إلّا أنّ الظاهر أنّ الإجماع منعقد على عدم الصحّة في هذه الصورة أيضاً. وكذا في العتق.
وأمّا سائر الإيقاعات فيشكل دعوى تحقّق الإجماع فيها بالنسبة إلى كلّ واحد واحد. نعم، المنقول منه [الإجماع‌] عامّ في الجميع، لكنّه ليس بحجّة، فلا يُخرَج من أجله عن العمومات.
مع أنّ الأمر في العتق والطلاق أيضاً مشكل؛ من حيث إنّهم يستدلّون على عدم الجريان في الأوّل بما ورد من الأخبار- الذي ورد نظيره في البيع أيضاً- مثل قوله عليه السلام: «لا عتق إلّابعد ملك» [3]، وقوله عليه السلام: «من أعتق ما لا يملك فلا يجوز» [4].
ويمكن الجواب عنهما بما اجيب به عن مثل قوله عليه السلام: «لا بيع إلّافي ملك» [5].

[1] غاية المراد 3: 37. المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 345- 346
[2] انظر: حاشية المكاسب (اليزدي) 2: 99
[3] الوسائل 22: 31- 32، ب 12 من مقدمات الطلاق، ح 1
[4] الوسائل 23: 16، ب 5 من العتق، ح 4
[5] المستدرك 13: 230، ب 1 من عقد البيع، ح 3، وفيه: «فيما تملك»

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 19 صفحة : 307

صيغة PDF

شهادة

الفهرست