و بعبارة اخرى أنّه شرط لم يستعقب حكمه فلم يكن به اعتبار. و الوجه هو الأوّل.

[كلّ شرط لم يسلم لمشترطه]

قال المصنّف (قدس سره): «و كذا كلّ شرط لم يسلم لمشترطه فإنّه يفيد تخييره»

ثبوت الخيار بفوات الشرط أيّ شرط كان من الشروط الجائزة ممّا لا كلام فيه.

و ظاهر الأصحاب الاتّفاق عليه، و هو متمشّ في سائر العقود من غير فرق بين أن يكون مستنده الإجماع المعلوم، أو باعتبار أنّه شرط للزوم، أو باعتبار رجوعه إلى خيار تعذّر التسليم في البعض.

و قد ذكروا ذلك في كثير من العقود، و منها باب النكاح قالوا: إنّه لو شرط كونها بنت مهيرة فظهرت بنت أمة كان له الفسخ، و كذلك لو شرطها بكراً فظهرت ثيّباً.

و استدلّوا على ذلك بأنّ ذلك مقتضى الشرط [1] و ظاهر دليلهم يقتضي ثبوت الخيار فيه في جميع صور الشرط الجائز، و لا ينافي ذلك اتّفاقهم على عدم خيار الشرط في عقد النكاح، فإنّ المراد به شرط الخيار لا الخيار الحاصل من جهة عدم سلامة الشرط.

قال بعض المتأخّرين: و يشكل إطلاقهم القول بأنّ عدم سلامة الشرط يستلزم الخيار للمشروط له بما إذا أراد المتعاقدان بالشرط مجرّد الإلزام و الالتزام و إثبات الحقّ، لا جعل العقد اللازم متزلزلًا [2].

و فيه: أنّ ذلك خارج عن أدلّة الشروط، و لا يحصل به الإلزام و الالتزام بل يقع لاغياً كما سبق إلى الأصل إلّا مع القرينة، و معها يثبت الخيار في التوابع دون الأصل.

و هل هذا الخيار على الفور أو التراخي؟ وجهان، تقدّم مثلهما و وجههما و رجحان الأوّل منهما [3].

[1] راجع الروضة 5: 398 399 و كشف اللثام 7: 388 389 و الرياض 10: 400 404.

[2] غنائم الأيّام: 737 س 18.

[3] تقدّم في ص 107 109.