[رابعها: اشتراط ما لا نفع فيه]

رابعها: اشتراط ما لا نفع فيه ممّا لا يتقوّم شرعاً و لا يتعلّق به غرض عرفاً و إن كان نادراً و من هنا كان دائرة الشرط أوسع من دائرة البيع، و أنّه يغتفر في الثواني ما لا يغتفر في الأوائل كاشتراط الحشرات من الحيوان كالخنافس و الديدان حيث لا يتعلّق بها غرض أو ما لا نفع فيه من غير الحيوان كذلك و ذلك [4] و على هذا ينزّل كلام الشيخ في المبسوط و القطيفي في إيضاح النافع و غيرهم، حيث قال: إنّ الشرط الّذي لا يقتضيه العقد و لم تتعلّق به مصلحة المتعاقدين و لم يبن على التغليب يكون باطلًا [5] انتهى.

و في التذكرة بعد أن ذكر مثل عبارة الشيخ قال: إنّ ذلك جائز عندنا إن لم يخالف المشروع و لم يناف العقد [6] انتهى.

و لعلّه يريد ما لا يتعلّق به مصلحة المتعاقدين للعقد لا مطلقاً كما يشعر به كلامه، أو يريد به المتقوّم شرعاً فيرتفع التنافي، لأنّ غير المتقوّم الّذي لا يتعلّق به غرض و لو نادراً يمكن إدراجه فيما خالف المشروع.

و ما في التذكرة: أنّه لو باعه شيئاً بشرط لا يقتضيه العقد و لا ينافيه و لا يتعلّق به غرض يورث النزاع و التنافس: كأن يشترط أن لا يأكل إلّا الهريسة و لا يلبس إلّا الخزّ فهذا الشرط لا يقتضي فساد العقد عندنا، و هل يلغو أو يفيد التخيير؟ الأقوى الثاني، قال: و كذا لو باع بشرط أن يصلّي النوافل أو يصوم غير شهر رمضان أو يصلّي الفرائض في أوّل أوقاتها [1] انتهى، لا ينافي ذلك، لتقييده نفي الغرض بالّذي يتعلّق به التنازع و التنافس لا مطلقاً كما ترشد إليه أمثلته أخيراً، فتأمّل.

و الدليل على فساد هذا الشرط عدم دخوله تحت قولهم (عليهم السلام): «المؤمنون عند شروطهم» [2] و تحت قوله تعالى: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» [3] و لا أقلّ من الشكّ فيرجع فيه إلى الأصل من عدم لزوم الشرط.

[4] كذا، و الظاهر زيادة: و ذلك.

[5] المبسوط 2: 149.

[6] التذكرة 1: 489 س 39.

[1] التذكرة 1: 493 س 23.

[2] الوسائل 15: 30، ب 20 من أبواب المهور، ح 4.

[3] المائدة: 1.