و لو ذكر المدّعى أنّ له بيّنة غائبة خيّره الحاكم بين الصبر إلى حضور البيّنة، و بين إحلاف الغريم، و ليس له ملازمته و لا مطالبته بكفيل على المشهور بين الأصحاب. و للشيخ قول بجواز إلزامه بتكفيله، حفظاً لحقّ المدّعى [1].

الصورة الثالثة: السكوت، فإن كان سكوته لدهش أزاله الحاكم بالرفق و الإمهال، و إن كان لغباوة أو سوء فهم توصّل إلى إزالته بالتعريف و البيان، و إن كان لآفة بدنيّة من صمم أو خرس توصّل إلى معرفة جوابه بالإشارة المفهمة للمطلوب.

و لو احتاج إلى مترجم يوصل إليه قالوا: يفتقر حينئذٍ إلى عدلين.

و إن كان سكوته عناداً ففيه أقوال:

الأوّل: أنّه يُلزَم بالجواب، فإن أصرّ على السكوت حبس حتّى يبيّن، لأنّ الجواب حقّ عليه، فيجوز استيفاؤه منه. و إليه ذهب الشيخان و سلّار و المتأخّرون [2]. و التعليل لا يفيد خصوص الحبس.

الثاني: أنّه يجبر حتّى يجيب من غير حبس، بل يضرب و يبالغ في الإهانة إلى أن يجيب.

الثالث: يقول له الحاكم ثلاثاً: إن أجبت و إلّا جعلتك ناكلًا و رددت اليمين على خصمك. و اختاره ابن إدريس [3] و هو مبنيّ على كون السكوت نكولًا، و على عدم القضاء بالنكول.

و ذكر المحقّق: أنّ القول الأوّل مرويّ [4] و لم أجد به رواية على الخصوص.

و إذا قال المدّعى عليه: هذا لفلان، صرفت الدعوى عنه، و إن ادّعى المدّعى علم المدّعى عليه بأنّ هذا له صحّت الدعوى، فإن أقرّ به بعد الإنكار قال بعضهم: إنّه تسليم من غير حاجة إلى الإثبات، لأنّه مؤاخذ بإقراره، و المال في يده، و هو

[1] حكاه في المسالك 13: 465 عن الشيخ في النهاية و لم نعثر عليه صريحاً انظر النهاية 2: 70 71.

[2] المقنعة: 725، الخلاف 6: 238، المسألة 37، المراسم: 231، الإيضاح 4: 332 333، اللمعة: 51.

[3] السرائر 2: 163.

[4] الشرائع 4: 86.