البحث الثاني في بعض ما يتعلّق بهذا المقام

و فيه مسائل:

الاولى: لا أعرف خلافاً في صحّة الوصيّة بالمجهول و الإقرار بالمجهول

فيقبل دعوى الوصيّة به و دعوى الإقرار به، و في غير هاتين الصورتين خلاف. فقال الشيخ في المبسوط: لا تسمع الدعوى بالمجهول كفرس و ثوب مطلقين [1]. و حجّته على ذلك غير تامّة. و الأقرب سماعها، لأنّ المدّعى ربّما يعلم حقّه بوجه ما، لا بخصوصه، فعدم سماع دعواه يفضي إلى إبطال حقّه، و حينئذٍ يلزم الخصم ببيان الحقّ و يقبل خبره بمسمّى المدّعى و يحلف على نفي الزائد إن ادّعى عليه.

الثانية: المشهور بين الأصحاب أنّه لا بدّ من اعتبار الجزم في الدعوى

فلو قال: «أظنّ أو أتوهّم» لم يسمع. و حجّتهم أُمور:

منها: أنّ المتبادر من الدعوى على شخص في شيء كونه جازماً بذلك. و فيه منع.

و منها: أنّ من لوازمه جواز اليمين إن ردّت على المدّعى. و هذا يحتاج إلى إثبات عموم هذه الدعوى.

و كذا الكلام في دعوى عموم لزوم الحكم عند النكول على المدّعى عليه، فيلزم أخذ الشيء منه قهراً بمجرّد الظنّ، إذ لمانع أن يمنع عموم الحكمين و تخصيصهما بغير صورة دعوى الظنّ.

و يدلّ على خلاف المشهور قوله تعالى أَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ- فَلٰا وَ رَبِّكَ لٰا يُؤْمِنُونَ حَتّٰى يُحَكِّمُوكَ فِيمٰا شَجَرَ بَيْنَهُمْ [2] و أيّده بعضهم بأنّه إذا أقرّ شخص لشخص و لم يعرف خلافه فالظاهر أنّه يجوز له أخذه و الدعوى، قال: و كذا إذا شهد الشاهدان و لا يحصل من ذلك شيء سوى الظنّ، فيجوز الدعوى بطريق الظنّ و إثباتها بالإقرار أو البيّنة [3].

[1] المبسوط 8: 156.

[2] المائدة: 49، النساء: 65.

[3] انظر مجمع الفائدة و البرهان 12: 125 126.