المالك إن طلبه عندنا، لقول النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله): «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» [1] و لاستصحاب بقاء الملك. و فيه خلاف لأبي حنيفة، حيث حكم بملكه و بغرم قيمتها.

ثمّ إذا أخرجها و دخلها نقصٌ ردّها مع أرش النقص و لو بلغ الفساد على تقدير الإخراج إلى جلّه بحيث لا يبقى لها قيمة فالواجب تمام قيمتها، و هل يجبر على إخراجها حينئذٍ؟ فيه إشكال.

و لو مزجه مزجاً يشقّ معه تمييزه جاز للمالك أن يكلّفه التمييز و الإعادة.

و لو خاط ثوباً بخيوط مغصوبة و أمكن نزعها الزم ذلك و ضمن ما يحدث من نقص، و لو كان الانتزاع موجباً لتلفها ضمن القيمة، و إن عاب المغصوب ضمن أرشه، و لو كان العيب من غير الغاصب.

و لو كان للعيب سراية لا يزال يزداد إلى الهلاك كما لو بلّ الحنطة و تمكّن العفن الساري فعند الشيخ أنّه يجعل كالهالك، و يضمن عوضه من المثل أو القيمة [2]. و الأشهر الأقوى أنّه يردّ إلى المالك مع أرش النقص، و هل يدفع مجرّد الأرش الحاصل إلى وقت الدفع، أو يدفع إلى المالك كلّ ما نقص بعد ذلك؟ في المسألة وجهان، و الظاهر الأوّل إذا تمكّن من بيع المعيب وقت الدفع و أخذ القيمة أو الانتفاع به بنحو آخر.

و لو تمكّن من إصلاح المعيب بحيث يندفع السراية ففي ضمان النقص الحاصل بعد زمان الدفع وجهان، أقربهما العدم، كما استقربه الشهيد في البيان [3]. و لو كان المغصوب بحاله لكن نقصت قيمته السوقيّة ردّه و لا يضمن تفاوت القيمة.

الثانية: إذا تلف المغصوب ضمنه الغاصب

فإن كان مثليّا فالّذي قطع به الأصحاب أنّه يضمنه بمثله، و قد اختلف عباراتهم في ضبط المثليّ، فالمشهور بينهم أنّ المثليّ ما يتساوى قيمة أجزائه. و ضبطه بعضهم بالمقدّر بالكيل أو

[1] عوالي اللئالي 2: 345، ح 10.

[2] المبسوط 3: 82.

[3] لم نعثر عليه.