جواز تملّكها في الفلاة، لمشاركته لها في العلّة المجوّزة و هي: كونه في حكم التالف و لمفهوم صحيحة الحلبي و غيرها، و فيه نظر. و الأقرب أنّ إلحاقه بالشاة قياس. و في الاستناد إلى أُصالة بقاء الملك على مالكه أيضاً إشكال، لضعف الاستصحاب مثل موضع البحث، لكنّ الظاهر اندراجه تحت العمومات الدالّة على حكم لقطة الأموال، فيلحقه حكمها.

و في جواز أخذ الغزلان و اليحامير إذا ملّكا ثمّ ضلّا إشكال، فمنهم من منع من ذلك مطلقاً، نظراً إلى عصمة مال المسلم، و ادّعاء المشاركة مع البعير [1] و في التعليلين نظر. و منهم من استثنى من ذلك ما لو خاف الواجد لها ضياعها من مالكها، أو عجز مالكها عن استرجاعها، فجوّز التقاطها حينئذٍ [2]. و منهم من جوّز أخذ الضالّة مطلقاً بنيّة الحفظ للمالك [3]. و لا يبعد إدخالها في العمومات الدالّة على حكم لقطة الأموال. و المسألة محلّ إشكال.

و إذا وجد الضوالّ في العمران، فإن كانت الضالّة إبلًا لم يحلّ أخذها، لعموم النصّ. قالوا: و إن كان غير ممتنع كالشاة و صغير الحيوان لم يصحّ أخذه. و استدلّ عليه بأنّها محفوظة عن مالكها، و بأنّ المفهوم من قوله (عليه السلام): «هي لك أو لأخيك أو للذئب» أنّها في غير العمران و قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «الضوالّ لا يأخذها إلّا الضالّون» و قوله (عليه السلام): «لا يمسّها، و لا يعرض لها» و في هذه الأدلّة نظر. و عموم صحيحة الحلبي و حسنته يدلّ على جواز أخذ الشاة.

قالوا: و حيث يأخذها في موضع المنع يجب إيصالها إلى المالك إن أمكن، و إلّا فإلى الحاكم، و يجب عليه الإنفاق عليها. و بعضهم قال: لا يرجع إلى المالك [4]. و بعضهم توقّف فيه [5]. فإن لم يجد المالك و لا الحاكم فقد حكم المحقّق بأنّه ينفق

[1] الشرائع 3: 289.

[2] التذكرة 2: 268 س 20، الدروس 3: 83 84.

[3] لم نعثر عليه حكاه عن العلّامة في الدروس 3: 84.

[4] المسالك 12: 499.

[5] حكاه عن الدروس في المسالك 12: 499.