الرابعة: يجوز للرجل و المرأة الفسخ من دون الحاكم إلّا في العنن

على المشهور بين الأصحاب، خلافاً لابن الجنيد و الشيخ في موضع من المبسوط [1] و لعلّ الأوّل أقرب.

و أمّا العنن فإنّ الفسخ به يتوقّف على الحاكم لا لأجل الفسخ، بل لأنّه يتوقّف على ضرب الأجل بحكم الحاكم، فإذا ضرب الأجل و مضت المدّة استقلّت المرأة بالفسخ.

الخامسة: إذا اختلفا في العيب فالقول قول منكره

و البيّنة على المدّعى إلى آخر ما يترتّب في القاعدة الشرعيّة من حكم النكول و اليمين المردودة و غيرهما.

و العنّة من الأُمور الخفيّة الّتي لا يطّلع عليها إلّا من له اطّلاع يقطع به بحيث تصحّ له الشهادة بها فلو أقامها بالعنّة على غير هذا الوجه لم يسمع، فيكون الطريق إلى إثباته إمّا إقرار الرجل بها أو البيّنة على إقراره، و مع انتفائهما و ادّعاء المرأة القول قوله في عدمها، فإن حلف استقرّ النكاح، و إن نكل عن اليمين فإن قضينا بالنكول ثبت العيب، و إن أوقعنا القضاء معه على يمين المدّعى ردّت اليمين على المرأة فإن حلفت ثبت العيب و كان اليمين المردودة بمنزلة الإقرار من المنكر هاهنا، و حلفها يتوقّف على علمها بوجود العيب بممارستها له على وجه يحصل لها بتعاضد القرائن العلم بها.

و ذهب ابن بابويه إلى أنّ الزوج يقام في الماء البارد فإن تقلّص حكم بقوله، و إن بقي مسترخياً حكم لها، و رواه مرسلًا عن الصادق (عليه السلام) [2].

و لو ادّعى الوطء قبل ثبوت العنّة و أنكره الزوجة فالقول قوله مع يمينه، لأنّه منكر العنّة، و يدلّ عليه صحيحة أبي حمزة [3].

[1] نقله في المختلف 7: 196، المبسوط 4: 263.

[2] المقنع: 107، الفقيه 3: 550، ح 4892.

[3] الوسائل 14: 613، الباب 15 من أبواب العيوب و التدليس، ح 1.