فساد الشرط، و يتفرّع على ذلك ما لو وطئها بهذا العقد فأولدها، فإن صحّحنا العقد أو قلنا بفساده و كان جاهلًا فالولد حرّ، و إن قلنا بفساده و كان عالماً فهو زانٍ و الولد رقّ تبعاً لُامّه، و إن قلنا بصحّة الشرط لزم، و إنّما يعود إلى الحرّيّة بسبب جديد.

الثالثة: لو زنى الحرّ بأمة أو العبد بأمة غير مولاه من غير عقد فالولد لمولى الأمة

و إذا تزوّج الحرّ أمة من غير إذن مالكها ثمّ وطئها قبل الإجازة، فإن كانا عالمين بالتحريم فالوطء زنا يثبت به عليهما الحدّ و يكون الولد رقّاً لمولى الأمة، للأخبار الكثيرة [1]. و في ثبوت المهر للمولى قولان، نظراً إلى الأصل و بعض الروايات الّتي لا تفيد المدّعى و ادّعاء ثبوت الضمان في البضع، و ربّما استدلّ على ثبوته بصحيحة الفضيل بن يسار عن أبي عبد اللّٰه (عليه السلام) حيث قال فيها: قلت: أ رأيت إن أحلّ له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فافتضّها؟ قال: لا ينبغي له ذلك. قلت: فإن فعل أ يكون زانياً؟ قال: لا، و لكن يكون خائناً و يغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكراً، و إن لم تكن فنصف عشر قيمتها [2]. فإنّ ثبوت العوض هنا يقتضي ثبوته في الزنا المحض بطريق أولى، و للتأمّل فيه مجال.

و إن كانا جاهلين بالتحريم إمّا بأن لم يعلما تحريم التزويج بغير إذن مالك الأمة، أو عرض لهما شبهة اخرى فلا حدّ على أحدهما، للشبهة، و عليه المهر على ما قطع به الأصحاب، و في كونه المسمّى أو مهر المثل أو العشر و نصف العشر أوجه، و إن أتت بولد كان حرّا تابعاً لأبيه، و على الأب قيمته للمولى يوم سقط حيّاً عند الأصحاب، و لو سقط ميّتاً فلا شيء له.

و لو كان الحرّ جاهلًا و الأمة عالمة فالحكم في سقوط الحدّ عنه و لحوق الولد به و وجوب القيمة كالسابقة، و المشهور وجوب المهر، و احتمل بعضهم العدم.

و لو كانت هي الجاهلة خاصّة فالحدّ عليه و ينتفي عنه الولد و يثبت عليه المهر

[1] الوسائل 14: 577، الباب 67 من أبواب نكاح العبيد و الإماء.

[2] الوسائل 14: 537، الباب 35 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، ح 1.