النقصان قبل التلف.

و ذهب المحقّق إلى اختصاص الضمان بالغاصب حيث لا تكون العارية مضمونة [1]. و المشهور أنّه إن رجع المالك على الغاصب و لم يكن من المستعير تفريط لم يرجع الغاصب عليه إن لم يكن مضمونة، و إلّا رجع عليه بما كان يضمنه لو كانت صحيحة، و لو كان المستعير عالماً بالغصب كان ضامناً، و المالك مخيّر في الرجوع على أيّهما شاء. و يستقرّ الضمان على من تلفت العين في يده، و لو زادت القيمة في يد الغاصب ثمّ ذهب قبل قبض المستعير اختصّ الغاصب بضمان الزائد و لا يرجع به على المستعير.

الثالث في العين المعارة

كلّ ما يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه يصحّ إعارته كالثوب و الإناء و الدابّة. و يصحّ استعارة الأرض للغرس و الزرع و البناء، و يقتصر المستعير على المأذون فيه، و قيل: يجوز التخطّي إلى الأقلّ و المساوي [2]. و الأوّل أقرب و لو علم انتفاء الغرض بخصوص المأذون فيه جاز التخطّي إلى الأقلّ و المساوي. و لو نهى عن التخطّي لم يجز إلى المساوي أو الأقلّ قطعاً. و لو عدل إلى الأضرّ مع النهي أو الإطلاق، أو إلى المساوي و الأقلّ مع النهي أو الإطلاق على القول بعدم جواز التخطّي فهل يلزمه الأُجرة لمجموع الزرع أو يثبت الزائد على مقدار اجرة المأذون؟ فيه وجهان، و لعلّ الترجيح للأوّل.

و فرّق العلّامة (رحمه اللّٰه) بين النهي و الإطلاق فأوجب الأُجرة كملًا في الأوّل و أسقط التفاوت في الثاني [3]. و وجه الفرق غير واضح.

و لو كان المتخطّى إليه مشتملًا على المأذون فيه كما لو أذن في تحميل الدابّة قدراً معيّناً فزاد عليه فالظاهر سقوط أُجرة المأذون فيه.

[1] الشرائع 2: 172.

[2] المسالك 5: 144.

[3] التذكرة 2: 211 س 36.