السابعة: إذا أقرّ بالوديعة ثمّ مات و جهلت العين، فالمشهور بينهم أنّه يخرج من أصل تركته

و لو كان له غرماء و ضاقت التركة حاصّهم المستودع و تردّد فيه المحقّق [1] و الأقوى أنّه إن علم بقاء العين إلى بعد الموت و لم يتميّز قدّم مالكها على الورثة و الغرماء و كان بمنزلة الشريك، و إن علم تلفها بتفريط شارك الغرماء، و إلّا فلا ضمان أصلًا، لأصالة براءة الذمّة، و اعترافه بها في حياته إنّما يقتضي وجوب الحفظ لا اشتغال ذمّته بها، فإذا مات و لم يعلم احتمل تلفها قبل الموت بغير تفريط أو ردّها إلى المالك.

و في التذكرة: الّذي يقتضيه النظر عدم الضمان، و الّذي عليه فتوى أكثر العلماء منّا و من الشافعيّة الضمان [2]. و الظاهر أنّه إذا علم بقاءها إلى بعد الموت و كانت غائبة عن الورثة و لم يعلم أنّها دخلت تحت أيديهم لعدم العلم بها و احتمال التلف بغير تفريط كان حكمه كالسابق.

الثامنة: إذا مات المودع سلّمت الوديعة إلى الوارث

و إن كانوا جماعة سلّمت إليهم جميعاً، أو إلى من يقوم مقام الكلّ، و إن سلّم إلى البعض من غير إذن الباقي ضمن بقدر الحصّة، قالوا: و يجب المبادرة إلى التسليم المذكور، لأنّها بموت المورّث صارت أمانة شرعيّة.

و في المسالك: لا فرق في وجوب المبادرة بين علم الورثة بالوديعة و عدمه عندنا [3].

و قال بعض الشافعيّة: إنّ مع علمهم لا يجب الدفع إلّا بعد الطلب، و نفى عنه في التذكرة البأس [4] و هو وجيه، إلّا أنّه لم يتحقّق به قائل منّا و إن كان القول به ممكناً، لعدم تحقّق الإجماع، و هو حسن، لأصالة البراءة من التكليف الزائد.

[1] الشرائع 2: 168.

[2] التذكرة 2: 201 س 27.

[3] المسالك 5: 127.

[4] التذكرة 2: 207 س 5.