..........

و قد فصّل في المتن بين الأراضي الخراجية (المفتوحة عنوة) و الأراضي الموات فاستشكل في مالكية الكافر لها في الأول، بخلاف الثاني.

و كأنه لاعترافه بالسيرة المذكورة تبعا للجواهر في الثاني مضافا إلى أدلة مملكية إحياء الموات بخلاف الأول (أي المفتوحة عنوة العامرة حال الفتح).

و هذا التفصيل ذكره أيضا في الجواهر[1] نقلا عن بعضهم و لكن ضعّفه قائلا «فما عن بعضهم من التفصيل فيها بين ما كان في مواته عليه السّلام و بين غيره واضح الضعف» وجه الضعف دعوى إطلاق السيرة.

و كيف كان فلا إشكال في صحة تملك الكافر باستخراج المعدن لو أذن له الإمام فإنه ولي المسلمين.

و إنما الكلام في أن إذنه هل هو شرط في تملك المعدن بالاستخراج أم لا بعد الفراغ عن عدم اشتراط الإسلام؟

قال الشيخ في الخلاف (في المسألة 143): «الذمّي إذا عمل في المعدن يمنع منه، فإن خالف و أخرج شيئا منه ملكه و يؤخذ منه الخمس».

و اعترض عليه في المدارك بعدم الدليل على منع الذمي عن ذلك بعد العموم في أدلة الحيازة، و شمولها له، و للمسلم بمناط واحد، بل أورد[2] عليه بالتنافي بين الصدر و الذيل؛ لأن موضوع كلامه إن كان المعدن في الأرض المملوكة صح المنع و لا وجه للملك، و إن كان في الأرض المباحة صح الملك و لا وجه للمنع.

أقول: لو قلنا ببقاء المعادن على الإباحة الأصلية و لو كانت في الأراضي الخراجيّة أو الأنفال من دون التزام بقاعدة التبعية فيها فلا إشكال في عدم اعتبار إذن الإمام أو نائبه لإباحتها للجميع، نعم يكون لولي الأمر منع الكافر عن التصرف‌

[1] المصدر السابق: 109.

[2] المستمسك 9: 464.