و الإلزام في هذا الفرع يتحقق بالنسبة إلى المالكي، فإنه لو اشترى جارية و وطئها فحملت منه، و ولدت له ولدا، و وجد بعد ذلك بها عيبا سابقا فإن الإلزام له يقضي بإجباره برد الاثنين الأم، و الولد لأنه يدين بذلك فيلزم به.

المورد الرابع- الخيار:

الفرع الأول- خيار الشرط:

قالت المالكية: ان خيار الشرط يجوز بقدر الحاجة، و قال أبو حنيفة الشافعي: لا يجوز الخيار أكثر من ثلاثة أيام.

قال في الفقه على المذاهب الأربعة 2/ 178:

المالكية قالوا: تنقسم مدة خيار الشرط بالنسبة إلى المبيع إلى أربعة أقسام الأول: في بيع العقار، و الخيار في هذا يمتد إلى ستة و ثلاثين يوما و ثمانية و ثلاثين (و بقية الأقسام من هذا القبيل) و الشافعية، و الحنفية يشترطون ثلاثة أيام، و الحنابلة يشترطون في مدة الخيار أن تكون معلومة و لا حد لها و إنما الذي لا يصح هو أن يشترطاه مدة مجهولة كبعتك بالخيار متى شئت [1].

[1] راجع رأي أبي المالكية حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3/ 78 طبعة بولاق فقد نقل رأيهم مفصلا، و أما بقية المذاهب فقد قال السمرقندي الحنفي في تحفته: 2/ 81- 82 «و أما الخيار المشروع فنوع واحد. و هو أن يذكر وقتا معلوما و لم يجاوز عن الثلاثة بأن قال على أني بالخيار يوما، أو يومين، أو ثلاثة أيام، و هذا قول عامة العلماء سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري».

و في مقام الاستدلال عليه يذهب إلى أن الخيار بطبعه مناف لما يقتضيه العقد و إنما ثبت جوازه بدليل خاص، و هو حديث حيان بن منقذ و فيه ثم أنت في كل سلعة ابتعتها بالخيار ثلاث ليال ان رضيت فأمسك و ان سخطت فأرددها على صاحبها.

هذا هو أصل الخيار الشرط عند الأخناف. و أما لو شرطه فقد قال السمرقندي الحنفي فيه:

«و أما إذا شرط الخيار أربعة أيام أو شهرا فقال أبو حنيفة و زفر (رحمهما اللّه) بأن البيع فاسد و قال أبو يوسف، و محمد، و الشافعي (رحمهم اللّه): بأنه جائز». التحفة نفس الموضع السابق.

و يستدل السمرقندي على صحة رأي أبي حنيفة في عدم الجواز لأكثر من ثلاثة أيام بأن الخيار مناف في نفسه لمقتضى العقد، و ما ورد من الشرع بجوازه فهو لثلاثة أيام فيبقى الزائد على المنع و لا يخفى ان ما تضمنته عبارة التحفة عن رأي الشافعي بالجواز لأكثر من ثلاثة أيام الظاهر بأنه يرجع إلى البيع في قبال قول أبي حنيفة حيث يقول بفساد البيع لأن فساد الشرط يوجب فساد المشروط كما قال السمرقندي في عبارته المذكورة: (فقال أبو حنيفة و زفر بأن البيع فاسد) أما الشافعي فيرى جواز البيع إذ أن رأيه في التحديد لا يتجاوز الثلاثة كما جاء ذلك في المهذب للشيرازي 1/ 265 حيث قال:

«يجوز شرط خيار ثلاثة أيام في البيوع التي لا ربا فيها- إلى قوله- و لا يجوز أكثر من ثلاثة لأنه غرر و إنما جوز في الثلاثة لأنه رخصة فلا يجوز فيما زاد».