وقد اختلف الفقهاء في حكم عقد الاستصناع على قولين:

القول الأول: إِنَّ عقد الاستصناع جائز، وبهذا قال جمهور الفقهاء، من الحنفية[1] والمالكية[2] والشافعية[3] والحنابلة[4].

ودليل هذا القول الاجماع العملي على الاستصناع، فمن عهد الصحابة رضوان الله عليهم، والمسلمون يتعاملون به[5].

القول الثاني: إن الاستصناع غير جائز، وبهذا قال بعض من الحنفية[6].

واستدل بأن القياس يقتضي المنع من الاستصناع، لأنه بيع مجهول وبيع المجهول غير جائز[7]، ونوقش استدلاله هذا بأن القياس هنا يجب العدول عنه، وذلك استناداً الى الاجماع العملي على الاستصناع[8].

[1] ظ : بدائع الصنائع، ج2: 3، والبحر الرائق، ج6 : 185.

[2] ظ : الفواكه الدواني، ج1 : 46.

[3] ظ : الأم، ج3 : 131، والحاوي، ج1: 63-64.

[4] ظ : المغني، ج6 : 398 – 699، والكافي، ج3 : 155-156.

[5] ظ : بدائع الصنائع، ج6 : 3.

[6] ظ : البحر الرائق، ج6: 185، والمحيط البرهاني، ج7 : 297.

[7] المحيط البرهاني، ج7: 297.

[8] الفواكه الدواني، ج1 : 146.