الابقاء والقلع.

كما لا مجال لقياس قلع المشتري بالارش بابقاء البائع بالاجرة، فإن سلطنة المشتري على المنع حيث كانت ضررية على البائع فلذا ارتفعت وجاز للبائع الابقاء، وإنما ثبتت عليه الاجرة لحرمة المال وعدم ذهابه هدرا، واستفاء المنفعة ببدلها ليس ضررا، بل مناف لسلطنة المشتري، والمفروض انتفاؤها لضرريتها، بخلاف القلع فإنه ضرر والارش تدارك للضرر، والمرفوع هو الضرر لا الغير المتدارك منه، فكما أن سلطنة البائع عن المنع من القلع ضررية على المشتري كذلك سلطنة المشتري علىالقلع ضررية على البائع، والارش تدارك للضرر ووجوده وعدمه في عنوان ضررية القلع على حد سواء، وتوهم المساواة بين الابقاء والقلع من حيث الضررية، وكون الاجرة والارش تداركا هو منشأ احتمال دوران الامر بين الضررين، وأن اللازم ملاحظة اكثر الضررين.

ومن جميع ما ذكر تبين أن الاقوى ثبوت الخيار للمشتري مع ثبوت الاجرة مع عدم اعمال الخيار من دون سلطنة له على القلع بالارش وبلا أرش ومن دون سلطنة له على الالزام بالقلع، والله أعلم بحقائق أحكامه.

لو امتنع البائع عن التسليم

- قوله (قدس سره): (لو امتنع البائع من التسليم. ..الخ)[1].

إذا امتنع لا عن حق كما إذا كان الآخر باذلا فلا شبهة في ضمان المنافع لمكان اليد والاتلاف كغيره من الغاصبين، وأما إذا كان امتناعه عن حق، كما إذا لم يكن الآخر باذلا ففي ضمان المنافع الفائتة بسبب حبس العين ولو مع صدق عنوان التفويت المندرج تحت الاتلاف وجهان، بل قولان.

وحكي في وجه الضمان عن جامع المقاصد [2] أن جواز الحبس غير سقوط حقالمنفعة، ولا يلزم من ثبوت الاول الثاني، وهو مبني على أن المقتضي من اليد أو

[1] كتاب المكاسب 313 سطر 18.

[2] جامع المقاصد 4: 412.