ويندفع: بأن الاتلاف سبب الضمان، لكنه للمالك وهو المفسوخ عليه لوروده عليه حال كونه ملكا له، فلا معنى لجعله طرفا للتخيير، فلا محالة يتعين أحد الامرين من الرجوع إلى المفسوخ عليه أو المتلف كما عرفت.

ثم إعلم أن ما افاده (قدس سره) من رجوع الفاسخ على المفسوخ عليه أو على المتلف أو يتخير في الرجوع بيان لكلي المسألة، ونظره (قدس سره) إلى ذلك، وإلا فلا ينطبق عباراته هنا على المسألة المبحوث عنها هنا، وهي ما إذا كان الخيار للمشتري واتلف المبيع شخص اجنبي، فإن الفاسخ هو المشتري، والمفسوخ عليه هو البائع، والتالف هو المبيع، وله الرجوع على البائع بالثمن لا ببدل التالف ليتصور الرجوع منه تارة على البائع، وأخرى على الاجنبي، وثالثة يتخير بينهما، والمفسوخ عليه هو البائع، ولا يد له على المبيع، نعم إذا كان الخيار للبائع وتلف المبيع بيد المشتري باتلاف الاجنبي صح جميع ما فرضه من الصور من دون محذور.

حكم تسليم العوضين في زمان الخيار-

قوله (قدس سره): (ما ذكره في التذكرة [1] فقال لا يجب على البائع.

الخ) [2].

بعد فرض كون كل من العوضين ملكا لمالكه، والناس مسلطون على اموالهم، فلا يمكن سلطنة الغير على الامساك مع مطالبة مالكه، وغاية ما يمكن تقريب ما افاده العلامة ( رحمه الله ) في التذكرة وتفرد به في خصوص هذا الكتاب ما اشرنا إليه سابقا: من أن معنى الخيار أن زمام أمر العقد بمقتضياته بيد من له الخيار، ومن مقتضياته التسليم، ومع فرض أن زمام أمر التسليم بيده حيث إن زمام سببه ومقتضيه بيده لا يعقل سلطنة من عليه الخيار على تسلمه من حيث كونه ملكا له، كما لا يعقل مع هذه السلطنة وجوب التسليم عليه.

ويندفع: بأن التسليم بنفسه ليس من مقتضيات العقد ولا الملك، لأنه ليس اثرا شرعيا ولا عرفيا، ليكون له ترتب شرعي أو عرفي على العقد، بل خارجي، وإنما

[1] التذكرة 1: 537 سطر 30.

[2] كتاب المكاسب 302 سطر 21.