العقد بلحوقه.

ولا يقال: لا عقد مجرد حتى يجديه الرضا المتجدد.

فانه يقال: لا مبائنة بين العقد المجرد والمقيد إلا بانضمام التزام شرطي إليه وعدمه، لا أن المعقود عليه أمر خاص حتى يتوهم أنه لا عقد على ذات الخاص، ولعل ما ذكر هو الوجه في حكم العلامة (قدس سره) بالاتفاق.

الامر الثالث: إذا ذكر الشرط الفاسد قبل العقد

هل يبطل العقد

- قوله (قدس سره): (لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد. الخ.) [1]

في الحكم بالصحة والبطلان طريقان: أحدهما: ما عن المصنف العلامة (قدس سره) من دوران الصحة والبطلان مدار القول بتأثير الشرط المتقدم الغير المذكور في متن العقد وعدمه.

والتحقيق: إن بنينا على ملاحظة عنوان مفسدية الشرط الفاسد للعقد صح ما افيد، إذ بناء على عدم تأثير الشرط المتقدم فالعقد غير مشروط بشئ حتى يكون فساده مؤثرا في فساد العقد، وإن بنينا على ملاحظة الملاك والدليل فتأثير الشرط المتقدم وعدمه أجنبيان عن البحث، لأن موضوع البحث هو العقد المبني على الشرط، وإلا فلا مجال للبحث عن صحة العقد وفساده بفساده إلا مساس العقدية، وحيث إن ابتناء العقد عليه مفروض فتقيد الرضا مفروض، وفساد الشرط من حيث عدم ذكره في متن العقد أمر، وابتناء العقد على هذا الالتزام الغير المذكور أمر آخر، وفساد العقد ينشأ من الابتناء على التزام فاسد من حيث نفسه، وإن لم يكن فاسدا من حيث عدم ذكره في العقد.

ثانيهما: ما نسب إلى صاحب المسالك [2] من ابتناء صحة العقد وفساده على العلم بفساد الشرط المتقدم، فيصح العقد والجهل بفساد الشرط، فيفسد العقد نظرا إلى أنه

[1] كتاب المكاسب 289 سطر 30.

[2] مسالك الافهام 3: 154 - مؤسسة المعارف الاسلامية.