فراجع [1].

- قوله (قدس سره): (لكن هذا المبنى ليس بشئ. ..الخ)[2].

غرضه (قدس سره) منع الكبرى لا منع الصغرى، ومحصله: أن الملكية العائدة بالفسخ وإن كانت بحسب الاعتبار العرفي عين الملكية السابقة الزائلة، مع كونها غيرها بالدقة لتشخص الاضافات والاعتبارات باطرافها، وإعادة المعدوم مستحيلة عقلا، إلا أن الخارج يقينا عن عموم دليل نفي السبيل هي حقيقة تلك الملكية السابقة لا ما هو بحسب الاعتبار - الذي يقتضيه حل العقد - عينها، فإن خروجها عنه مشكوك، وحيث إنهما فردان من الملكية حقيقة فلا مجال لتوهم أن دليل نفي السبيل ليس له اطلاق وعموم احوالي ليعم كلتي الحالتين، فلا يتمسك بالعام بل باستصحاب حكم المخصص فتدبر.

- قوله (قدس سره): (نعم يحكم بالارش لو كان العبد أو ثمنه. ..الخ)[3].

كما هو الشأن في كل مورد طرأ مانع عن احد فردي التخيير، فإنه يتعين الآخر، إنماالكلام في أن المانع الشرعي كالعادي والعقلي أم لا؟ بدعوى أن تلف المعيب أو التصرف المغير من باب فقد الموضوع، وما نحن فيه من قبيل المعارضة بين الدليلين، فإذا قدم دليل نفي السبيل على دليل التخيير بين الرد والارش فلاتخيير، وحيث لا دليل آخر على الارش معينا فلا مقتضي في مقام الاثبات على استحقاق الارش.

وبالجملة: بعد نفي التخيير بدليل نفي السبيل، وعدم الدليل على الارش معينا لا يجدي دليل التخيير، فإنه لم يتكفل إلا للتخيير المنفي بدليل نفي السبيل.

ويندفع: بأن المراد بالتخيير في التكليفيات ايجاب كل منهما مع الترخيص في كل منهما على البدل، ففي كل منهما مصلحة مقتضية لايجابه، وفي الترخيص في كل منهما إلى بدله أيضا مصلحة، فوجود مفسدة أقوى في أحدهما المعين يمنع عن إيجابه مطلقا، ولا يمنع عن أصل إيجاب الآخر لعدم مزاحم لمصلحته، وإذا كان له مقتضي بلا مانع - والمفروض أنه لا عدل له حتى يجوز تركه إلى بدله - فلا محالة يتعين وجوبه.

[1] ح 1 تعليقة 107.

[2] كتاب المكاسب ص 160 سطر 18.

[3] كتاب المكاسب ص 160 سطر 19.