وما تقدم [1] منه في تفسير العهدة والذمة بارجاعهما إلى وجوب تدارك التالف وبقية الكلام في محله.

الوجه الثالث

للرجوع

- قوله (قدس سره): (مع أن تملك غير من تلف المال. الخ.) [2]

قد عرفت وجه المعاوضة القهرية، وأنها مع تسليم المقدمة مما لا محيص عنه، ولبعض اجلة المحشين [3] وجه آخر للرجوع وهو دعوى المعاوضة القهرية بين الدافع والمالك - لا بين الدافع ومن تلف المال عنده كما عن صاحب الجواهر (رحمه الله) - بتقريب: أن العين التالفة باقية على ملك مالكها، ولذا يصح الصلح عليها واحتسابها خمسا أو زكاة ونحو ذلك، وأن المدفوع عوض عن ملك [4] العين التالفة، وأن مقتضى البدلية والعوضية عدم بقاء العين التالفة على ملك مالكها، وإلا لزم الجمع بين العوض والمعوض، وهو مناف لقيام العوضمقام المعوض.

توضيحه: أن الملكية وإن لم تكن من المقولات الحقيقية - حتى لا يعقل تعلقها بالتالف والمعدوم - بل من الاعتبارات، واعتبار ملكية التالف - وإن كان في حد ذاته ممكنا - إلا أنه لغو، حيث لا يعتبر العرف مالكية الانسان لأمواله التالفة في مدة عمره.

نعم إذا كان أثر مصحح للاعتبار يمكن شرعا وعرفا إعتبار ملكية المعدوم والتالف، وهنا لمكان إعتبار وجود العين في عهدة ذي اليد لا في ذمته - فإنها وعاء الاموال، والعهدة وعاء الأعيان الخارجية - لا مانع من إعتبار ملكيتها، لأن ملكيتها لا بإعتبار كونها تالفة، بل بإعتبار كونها موجودة في العهدة، وبهذا الاعتبار يصح الصلح عليها واحتسابها، وحينئذ إذا قام المدفوع مقامها لفرض كونه بعنوان البدلية قامت مقام المدفوع، فيضاف البدل إلى المالك وتضاف العين إلى الدافع، وإلا لم تحصل البدلية، بل كان ملكا لا بعنوان البدلية،

[1] في بحث المقبوض بالعقد الفاسد في الجزء الاول.

[2] كتاب المكاسب ص 149 سطر 6.

[3] حاشية اليزدي 186 سطر 14.

[4] هكذا في الاصل ويحتمل انها (تلك)