ما أشكل به على إطراد القاعدة

- قوله (قدس سره): (إلا أن يقال إن وجه ضمانه بعد البناء. الخ.) [1]

وأما مع البناء على أن ه يجب رده على مالكه تقديما لحق الادمي على حق الله تعالى، أو مع الفداء جمعا بين الحقين فلا نقض أصلا كي يحتاج إلى الدفع، ثم إن الوجه في الضمان من حيث وجوب الارسال المعدود اتلافا، لا من حين الارسال الذي لا كلام فيه ولا في عدم كونه نقضا، لأن صحيح العارية كذلك أيضا أمور.

منها: أن ايجاب الاتلاف في زمان يلازم ايجاب دفع البدل في ذلك الزمان، لأن التسبيب التشريعي إلى سبب في زمان لا ينفك عن التسبيب التشريعي إلى مسببه في ذلك الزمان، لفرض السببية والمسببية نظير ما ذكرنا في مبحث [2] المعاطاة نقلا عن شيخنا الأستاذ في بحثه، أن إباحة التصرفات الموقوفة على الملك من أول انعقاد المعاطاة يقتضي اعتبار الملكية من ذلك الحين، لا من حين التصرف، لإن إباحة الوطئ لغير المالك منافية لحرمة الوطئ على غير المالك، فلابد من فرض الملك من أول الأمر حتى يكون إباحة الوطئ للمالك لا لغير المالك.

والجواب اولا: بالفرق بين المقامين فإنه مع عدم الملك من أول الأمر يكون من أبيح له الوطئ في هذا الزمان غير مالك، مع أنه موضوع حرمة الوطئ، بخلاف ما نحن فيه فإن موضوع من وجب عليه الاتلاف هو المحرم المستعير، وموضوع من وجب عليه دفع البدل هو المتلف، فالموضوع غير متحد حتى يكون إيجاب الاتلاف مقتضيا لوجوب دفع البدل، وإلا لم يترتب حكم الاتلاف عليه.

وثانيا: ما مر هناك [3] أن إباحة الوطئ للمالك بالوطئ لا تكون منافية لحرمة الوطئ على غير المالك، فلا يقتضي الملك من حال انعقاد المعاطاة وقبل الوطئ فكذا هنا،

[1] كتاب المكاسب: 103 سطر 27.

[2] تعليقة 60.

[3] تعليقة 60.